Gustavo Manuel Díaz González
Profesor ayudante y Doctor de Derecho Administrativo
Universidad de Oviedo.
La actividad policial de vigilancia y prevención de los delitos representa uno de los sectores de actuación del poder público en que la utilización de algoritmos está llamada a producir efectos más significativos. En diversos países se asiste a una implantación paulatina de las técnicas de la inteligencia artificial en este contexto, lo que permite a las autoridades policiales delimitar con mayor precisión los ámbitos geográficos –e incluso identificar los sujetos o grupos de personas– que se considera conveniente someter a una vigilancia más estrecha con el fin último de adelantarse a la comisión de los delitos. Se habla, así, de “policía predictiva”, lo que supone la incorporación al lenguaje ordinario de una expresión que evoca la conocida trama de Minority Report, pese a que en modo alguno, como es notorio, suponga una novedad la orientación de la actividad policial a la prevención delictiva. Entre otras importantes iniciativas, destaca, en el caso español, el programa informático VERIPOL, utilizado por la policía para la detección de denuncias falsas de hurto a través del análisis algorítmico de las mismas, y que ha sido objeto de una reciente polémica [1].
Estas transformaciones presentan una extraordinaria relevancia tanto desde el punto de vista de la eficacia y razonabilidad en la toma de decisiones como desde la perspectiva iusfundamental. En este último sentido, ya a partir de una aproximación inicial es posible intuir los riesgos que aquella plantea para los derechos de los ciudadanos, que, como he tenido ocasión de argumentar en detalle en otro lugar [“Algoritmos y actuación policial: la policía predictiva”, en Huergo Lora (dir.) y Díaz González (coord.), La regulación de los algoritmos, 2020, págs. 181 y sigs.], presentan significativas especialidades frente a los que con frecuencia se señalan cuando se reflexiona sobre el empleo de los algoritmos por parte de las Administraciones Públicas desde una perspectiva general –piénsese, por ejemplo, en la muy traída y llevada habilidad de las técnicas de la inteligencia artificial para la puesta de manifiesto de meras correlaciones y la naturaleza de la investigación policial, que no se basa habitualmente en relaciones de causalidad; o en las críticas que usualmente se dirigen a la falta de transparencia en este sector y la inconveniencia de que la policía dé a conocer al público las técnicas en que se basa el diseño de sus estrategias de actuación preventiva y de detección de los delitos–.
La cuestión ha sido abordada por el legislador de la Unión Europea mediante la aprobación, simultánea a la del Reglamento General de Protección de Datos, de las Directivas (UE) 2016/680, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y (UE) 2016/681, relativa a la utilización de datos del registro de nombres de pasajeros (PNR) para la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave. Se trata de un importante paquete legislativo caracterizado, como se desprende ya de la propia denominación de ambos actos jurídicos, por la exclusiva adopción de la perspectiva relativa al derecho a la protección de datos de carácter personal, y que ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico español tan solo parcialmente [la Directiva PNR ha sido incorporada tardíamente, mediante la Ley Orgánica 1/2020, de 16 de septiembre; la Directiva (UE) 2016/680, por su parte, aún no ha sido transpuesta al Derecho español, circunstancia que ha motivado una condena al Reino de España al pago de una suma a tanto alzado y de una multa coercitiva por incumplimiento de la obligación que le compete de adecuar su ordenamiento a la misma por virtud de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de febrero de 2021, asunto C-658/19].
Más allá de este importante avance en el ámbito comunitario, el fenómeno ha conocido muy destacados desarrollos en la literatura científica alemana y estadounidense, así como en diversas resoluciones dicatadas a partir del año 2005 por el Tribunal Constitucional Federal germano. En el tratamiento de la cuestión, centrado en el principio de proporcionalidad, es posible detectar notables dosis de flexibilidad, cuando no de ambigüedad, e incluso cambios de criterio difícilmente justificables, como ha señalado particularmente, con referencia a la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht en la materia, la doctrina alemana. Con independencia de lo anterior, el esfuerzo que se advierte en los sistemas jurídicos de referencia por decantar criterios de aplicación general a partir del análisis de casos concretos o de normas específicas es ciertamente loable, habida cuenta de la dificultad de alcanzar un equilibrio adecuado entre las exigencias de certidumbre que operan con respecto a las medidas limitativas de derechos y la necesidad de reconocer un margen de apreciación suficientemente amplio a las autoridades policiales para el diseño de sus estrategias de actuación. De esta forma, en especial la jurisprudencia constitucional alemana ha tratado de identificar las categorías de situaciones de peligro justificativas de determinados grados de injerencia en la esfera de los particulares mediante el empleo policial de medios tecnológicos de vigilancia y control, basando su construcción en una ponderación de los bienes jurídicos enfrentados. Parece claro que esta es la senda que habrá de recorrerse para la configuración de un marco normativo adecuado en relación con el empleo de los algoritmos en el ámbito policial.
[1] “VeriPol, el polígrafo ‘inteligente’ de la policía, puesto en cuestión por expertos en ética de los algoritmos”, diario El País, 9 de marzo de 2021: https://elpais.com/tecnologia/2021-03-08/veripol-el-poligrafo-inteligente-de-la-policia-puesto-en-cuestion-por-expertos-en-etica-de-los-algoritmos.html.