Roles Nº 74.434-2020 y 59.585-2020, de 27 de septiembre de 2021 (Caso “Pumpin”). Buenas intenciones, malos instrumentos
Juan Carlos Ferrada Bórquez
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Valparaíso
La Corte Suprema, en septiembre pasado, dictó dos sentencias que produjeron cierto impacto social, especialmente en Valparaíso, atendido que afectaban un sector de la ciudad de alto contenido y significado urbanístico, ambiental y paisajístico, como es el denominado “Parque Pumpin”. A través de dichas sentencias se acogieron dos reclamos de ilegalidad presentados por la Inmobiliaria del Puerto SpA en contra de la I. Municipalidad de Valparaíso, confirmando de esta manera lo ya resuelto por la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso en el mismo sentido, declarando así ilegal los Decretos municipales N°s 1619/2017, 2491/2017 y 2514/2017 que anulaban a su vez las Resoluciones N°s 224/2017 y 301/2015 dictadas por el Director de Obras del mismo municipio y que habilitaban la construcción del proyecto inmobiliario y comercial “Parque Pumpin”.
La discusión jurídica en ambos procedimientos judiciales se centró en la legalidad de la Resolución N°301/2015 emanada del Director de Obras de la I. Municipalidad de Valparaíso, que contenía el permiso de edificación que hacía posible llevar adelante este proyecto inmobiliario. El fundamento para cuestionar su legalidad era, principalmente, la falta de publicación de la mencionada Resolución N°301/2015 en el Diario Oficial, tal como lo exigiría el artículo 48 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos (en adelante, LBPA), atendido los intereses generales que involucraba el proyecto inmobiliario y los alcances que tenía sobre un número indeterminado de personas (letras a y b del artículo 48).
La Tercera Sala de la Corte Suprema, por mayoría de votos (3 a 2) fue de opinión, en ambas sentencias, que la publicidad exigida en el artículo 48 de la LBPA para ciertos actos administrativos era aplicable en la especie, pero ello era un requisito de eficacia del acto administrativo y no de validez del mismo. Así, la no publicación de la Resolución N°301/2015 si bien contravenía lo dispuesto en el artículo 48 de la LBPA, ello no afectaba la validez de la misma, por lo que los Decretos municipales N°s 1619/2017, 2491/2017 y 2514/2017 dictadas por el alcalde de la I. Municipalidad de Valparaíso que establecían la ilegalidad por esa omisión eran contrarios a derecho.
Como se puede observar, la discusión jurídica principal que se plantea en estas sentencias es el alcance de las normas de publicidad de los actos administrativos dispuestas en el artículo 48 de la LBPA y su aplicación al ámbito urbanístico. Sin embargo, una mirada más atenta del caso permite constatar que la cuestión de fondo era la juridicidad sustantiva de la Resolución N°301/2015 que otorgaba el permiso de edificación del proyecto inmobiliario y comercial “Parque Pumpin”, discusión que está en buena medida ausente en este caso, producto de la vía utilizada por la I. Municipalidad de Valparaíso para cuestionar su validez formal y declarar su ilegalidad.
En efecto, la Resolución N°301/2015 tantas veces citada, se dictó el 30 de marzo de 2015, a partir de una solicitud presentado por el titular del proyecto el 27 de agosto de 2013. Sin embargo, la I. Municipalidad de Valparaíso, el 26 de agosto de 2013 había dictado el Decreto N°2552 que postergaba los permisos de edificación de inmuebles sobre los 10,50 mts, texto que se publicó en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2013. Así, la discusión sustantiva era los alcances de esta postergación en el proyecto inmobiliario “Parque Pumpin”, el cual contemplaba originalmente la construcción de 26 edificios, de 3 a 11 pisos, con una altura máxima de 29,7 metros (luego de 50,10 metros), para finalizar -previo ajustes y correcciones- con un proyecto de edificio de equipamiento de comercio con 7 locales comerciales, 22 edificios de vivienda de entre 2 y 12 pisos contenedores de 713 viviendas y 245 estacionamientos, todo ello sobre un predio de 104.136 m².
Las interrogantes son obvias. ¿Por qué no se discutió en estos reclamos de ilegalidad municipal el fondo del asunto controvertido? ¿Qué pasó entre marzo del año 2015 y junio de 2017, fecha esta última en la que recién se solicitó la invalidación administrativa del permiso de edificación? ¿Qué acciones o procedimientos llevaron a cabo los interesados para impugnar el permiso de edificación oportunamente? ¿Por qué recién el año 2017 obtienen los interesados un resultado favorable a sus peticiones y cómo lo logran?
Pues bien, todas estas preguntas sólo se pueden contestar a partir de la contingencia política y de un análisis crítico del sistema de control y revisión de los actos administrativos en nuestro derecho. Respecto de lo primero, es evidente que el cambio de alcalde de Valparaíso (Jorge Sharp) en diciembre de 2016 constituye el hito clave que explica fácticamente el cambio de criterio jurídico acerca de la legalidad de la Resolución N°301/2015, lo que había sido rechazado por el alcalde anterior (Jorge Castro) y el Director de Obras Municipales. Así, la legalidad del permiso de edificación se vincula con las opciones de política pública del alcalde y poco tiene que ver con la legalidad objetiva del acto administrativo impugnado, tal como lo resolvió la Contraloría General de la República en su momento, aunque por razones formales.
Por otro lado, en cuanto al sistema de control y revisión de los actos administrativos, este es un buen caso -o mal caso, según se mire- para apreciar la diversidad, complejidad y enmarañamiento de los medios de impugnación de un acto administrativo en nuestro ordenamiento jurídico, ya que entre los años 2013 y 2015 se verifican distintos procedimientos administrativos y judiciales destinados a impugnar la validez de la Resolución N°301/2015, pasando por peticiones de dictámenes a la Contraloría General de la República, Recursos de Protección, procedimientos administrativos de invalidación y reclamos de ilegalidad municipal, cronología y contenido que es difícil de seguir y explicar en pocas líneas. Precisamente, la utilización de la solicitud de dictamen a la Contraloría General de la República y la invalidación como verdaderos recursos impugnatorios extendidos -como ocurre en este caso-, junto a un reclamo de ilegalidad sobrevenido ante el alcalde, dan cuenta de la dispersión y promiscuidad de nuestro sistema de revisión y control de los actos administrativos, difícil de entender para los no expertos y presa fácil de los entuertos y contradicciones en la solución de los problemas jurídicos.
En este sentido se explica -si se puede explicar- que se inicie un procedimiento invalidatorio el año 2017 de un acto administrativo dictado el año 2015 y que se hayan iniciado el mismo año 2017 dos reclamos de ilegalidad sucesivos ante el alcalde cuestionando la legalidad de resoluciones administrativas dictadas el mismo año 2017, pero que en realidad afectaban un acto administrativo del año 2015 (Resolución N°301/2015). Esto explica, precisamente, que la discusión jurídica se haya centrado sobre la publicación o no en el Diario Oficial del permiso de edificación, ya que tal argumento, que es uno de los que plantean los reclamantes para eludir la extemporaneidad y caducidad de los plazos impugnatorios, permite a la I. Municipalidad de Valparaíso creativamente -aunque algo forzado y sin mucha elegancia- revivir el plazo del permiso, disponiendo ahora su publicación en el Diario Oficial y luego declarar su ilegalidad de forma sucesiva.
A propósito de esto último, no es posible terminar este comentario sin hacer una breve referencia al menos a la aplicación del artículo 48 de la LBPA en este ámbito y a la solución dada por la Corte Suprema. Como ya señalé la discusión se produce en nuestro más alto tribunal sobre los efectos que tenía esta norma de publicidad en la validez o en la eficacia del acto administrativo, pero sin cuestionar su aplicabilidad en este caso, dando por sentado que su interpretación resolvía el asunto controvertido.
Sin embargo, las sentencias de la Corte Suprema olvidan por completo lo dispuesto en los artículos 116 y 116 bis C de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante, LGUC) y 1.4.20 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en adelante, OGUC), que disponen normas especiales sobre publicidad de los permisos de edificación, y que deberían primar sobre lo dispuesto en el artículo 48 de la LBPA, atendido lo señalado en el artículo 1° de la misma ley (reglas de preferencia y supletoriedad). En efecto, estas normas urbanísticas disponen reglas específicas a que debe sujetarse la publicidad de un acto administrativo en estas materias, disponiendo incluso un procedimiento voluntario para los titulares de un proyecto de construcción que considera la instalación de un letrero en el lugar en el que se realizará la obra, la comunicación a los vecinos y la publicación del permiso en un diario de circulación local y el Diario Oficial.
Pues bien, si las normas legales y reglamentarias en materia urbanística disponen la publicación del permiso en el Diario Oficial como parte de un procedimiento voluntario del titular del proyecto, cuya opción además debe manifestarse expresamente al Director de Obras Municipales (artículo 116 bis C de la LGUC y 1.4.20 de la OGUC), lo que genera los efectos de certeza y seguridad jurídica, es imposible concluir la obligación absoluta de publicar sobre la base del artículo 48 de la LBPA, como lo hace la Corte Suprema. Lo anterior salvo que, claro, se sostuviera una derogación tácita de las normas urbanísticas o su subordinación a la normativa general dispuesta en la LBPA, lo que es difícil de afirmar razonablemente.
Lo anterior, sin embargo, deja subsistente el problema de la eficacia respecto de terceros de los actos administrativos urbanísticos no sometidos a este procedimiento voluntario y el plazo para su impugnación, cuestión que la Corte Suprema no ha sabido resolver aún claramente y en qué existen pronunciamientos contradictorios en casos ocurridos en esta misma región de Valparaíso (Roles N°s 377-2012 y 3918-2012).