Julián Pimiento Echeverri
Profesor – Universidad Externado de Colombia
Co- Coordinador Red Internacional de Bienes Públicos
La propiedad, se ha dicho en repetidas ocasiones, se encuentra en la base de las sociedades modernas occidentales y en la base del Estado de Derecho mismo. De alguna manera, se piensa que sin el respeto de la propiedad privada no se puede hablar de una sociedad regida por el derecho. Sin embargo, en las últimas décadas se ha venido evidenciado la proliferación de herramientas de limitación del derecho de propiedad, a través de las cuales se determina su contenido, todo ello al amparo constitucional de la cláusula de la función social de la propiedad. Estas transformaciones requieren una mirada más profunda acerca del contenido del derecho de propiedad desde el punto de vista constitucional.
Lo primero sea decir que la propiedad absoluta, inviolable y sagrada es un mito del Estado Liberal. La propiedad nunca ha sido un derecho absoluto -como ninguno lo es-, de ello dan amplia cuenta las importantes intervenciones derivadas de la policía administrativa, relacionadas con temas urbanos, de servicios públicos o de protección de bienes naturales, que permitieron la consolidación de las ciudades. En este sentido, el concepto de función social resulta mucho más acorde con la realidad del derecho de propiedad y con el incontrovertible hecho de que el interés general no es un dato externo, sino interno de su reglamentación: en otras palabras, la propiedad solo puede entenderse si se integra, en una de sus facetas, el interés general como un determinante de su contenido. Ese cambio profundo provino de la constitucionalización de los aspectos subjetivo y objetivo del derecho de propiedad, puesto que con ella se consolidó y dio estabilidad a una profunda transformación.
Los textos constitucionales recibieron esa transformación del derecho de propiedad, manteniendo, paradójicamente las redacciones de las codificaciones del siglo XIX, que contenían una visión totalmente distinta del Estado y del derecho de propiedad. Dentro de estas regulaciones emergen 3 constantes: i) la función social de la propiedad, como principio de interpretación; ii) la garantía expropiatoria y iii) la justificación de las intervenciones en el derecho de propiedad.
i) La función social de la propiedad, en su vertiente constitucionalizada se explica como una cláusula de intervención en el derecho de propiedad, que a más de reconocer la propiedad como un derecho, sirve para imponerle deberes. Probablemente, la mejor definición de esa época, la más precisa y llena de contenido, se encuentra en la Constitución de Weimar de 1919, “La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común”.
Similar contenido se encuentra en el artículo 27 de la Constitución federal mexicana de 1917: “[l]a nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación”. En la Reforma Constitucional de 1936, se incluyó en la Constitución de Colombia un inciso que rezaba “[l]a propiedad es una función social que implica obligaciones”. En la Constitución italiana de 1947, “La propiedad privada será reconocida y garantizada por la ley, la cual determinará sus modalidades de adquisición y de goce y los límites de la misma, con el fin de asegurar su función social y de hacerla accesible a todos”. En la Constitución española de 1978 se reconoce en primer lugar el derecho a la propiedad privada y a la herencia, pero inmediatamente después se ordena: “La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”. La Constitución chilena de 1980, también incluyó esa dicotomía: “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”.
ii) Un segundo aspecto, consiste en regular la garantía expropiatoria. De antaño -se pueden encontrar reglas concernientes a la expropiación en las Siete Partidas-, se ha intentado regular aquellos aspectos propios de la expropiación, más que como un límite a la propiedad, como el reconocimiento de su existencia. En tal virtud, tanto a nivel nacional, como internacional, se ha reconocido que la expropiación, como mecanismo jurídico implica la existencia de 3 elementos: a. Una causa expropiandi, definida por el legislador, generalmente adoptada bajo la forma un motivo de utilidad pública definido por la ley; b. el precio justo, que por lo general se refiere al valor comercial del bien; y, c. la garantía del debido proceso, judicial o administrativo.
iii) Finalmente, la regulación constitucional reconoce la intervención de manera directa, como en las constituciones Chilena de 1980, la Colombiana de 1991 o la Dominicana de 2015, en las cuales expresamente se incluyen intereses de esa naturaleza en el artículo destinado al derecho de propiedad; o indirecta, a través de la adopción de Instrumentos internacionales que reconocen y protegen el patrimonio Cultural o el Medio Ambiente, o bien incluyendo esas limitaciones como propósitos concretos del Estado que habilitan al legislador a definir su contenido, para proteger intereses generales.
Pareciera, entonces, que la regulación de la propiedad es completa, como un derecho y como un deber. Sin embargo, la amplificación de esos mecanismos de intervención en el derecho de propiedad, por la consolidación de intereses generales como respuesta al desarrollo económico desmedido, han demostrado la creciente tensión entre el derecho de propiedad y la actividad administrativa, con el consecuente incremento en los litigios por esta razón. La dificultad en este caso ha radicado siempre en definir con algo de claridad el contenido del derecho y las condiciones de su regulación.
Por ello, se pueden proponer algunas pautas para su regulación constitucional, que, en mi criterio, pueden incluir, entre otros, los siguientes aspectos:
1. Se debe reconocer que la propiedad es un derecho dúctil, elástico y adaptable según el ecosistema jurídico en el cual se desenvuelve, pero que siempre representa una relación de carácter jurídico patrimonial.
2. El contenido del derecho de propiedad se encuentra indisociablemente ligado a consideraciones políticas, económicas, sociales y aún culturales en las que se desenvuelve. La propiedad es, ante todo, una herramienta económica y jurídica.
3. Se debe partir de la base, como lo ha hecho H. Santaella, que la protección constitucional del derecho de propiedad trasciende el estrecho concepto de bienes propio del derecho civil, para incluir todas las relaciones jurídico patrimoniales.
4. El contenido del derecho de propiedad debe integrar el interés general, como determinante de los poderes del propietario y limitante de la intervención del Estado.
5. Se deben establecer elementos para definir el contenido intocable -¿núcleo esencial?- del derecho de propiedad, a través del cual se identificarán los límites a la intervención del Estado.
6. Finalmente, se debe reconocer que aunque el interés general prima sobre el particular, no lo suprime, ni lo borra. Un equilibrio es necesario.
En cualquier caso, la propiedad y su regulación seguirán haciendo parte central del debate jurídico, su respeto y protección tiene dimensiones jurídicas, políticas, económicas y sociales; el aspecto más complejo de la cuestión radica en mantener cierto realismo, abandonar los dogmatismos y reconocer que, aunque cambiante, el derecho de propiedad -en sus diferentes modalidades y formas- es uno de los pilares fundamentales de las sociedades modernas.