Por Orlando Vignolo Cueva [1]
I. Nota introductoria
Han pasado dos décadas desde que el Derecho administrativo peruano tomó un nuevo rumbo científico y aplicativo. El año 2001 marca un hito para nuestra ciencia jurídica porque por fin se pudo construir datos teóricos a partir de una legislación mucho mejor ensamblada y dotada de cierto nivel. Esto no significa en lo absoluto que antes no hayan existido voces importantes que intentaron construir de manera sacrificada una mejor realidad de estudio para las organizaciones administrativas y que aparecieran algunas solitarias fuentes destacables. Pero claro eran esfuerzos aislados que no llegaron a cuajar en una auténtica codificación de reglas y positivización de principios que pudieran ordenar la caótica realidad jurídico-administrativa imperante. En el fondo, el gran valor del TUO LPAG es ser una amalgama de muchas materias heterogéneas en un solo cuerpo normativo, que guiada por unos principios mantiene un mínimo de disciplina interna, y, como debe entenderse claramente, va más allá de la sola actuación administrativa adjetiva (su nombre no predica e identifica su contenido).
El Derecho sancionador (como Derecho administrativo especial), al igual que el régimen de procedimiento administrativa común, el Derecho de la organización, el principio de responsabilidad funcionarial, algún procedimiento especial (como el trilateral), la polémica actividad de fiscalización (de más reciente inclusión a finales de la década pasada), la fisonomía jurídica del órgano, la responsabilidad patrimonial de la administración pública o entre otras figuras, son depositarios directos de esa fecha y de los cambios legislativos establecidos en el TUO LPAG (y de otros posteriores dispositivos y fuentes jurídicas que surgieron bajo su ámbito objetivo amplio)[2].
Ahora bien, en este pequeño trabajo me he propuesto tratar dos cuestiones sancionadoras que el TUO LPAG y nuestra doctrina han abandonado por completo, pues considero que una forma de recordar esta fecha importante es asumir nuestras omisiones y vacíos conceptuales, para a continuación buscar superarlos en aras del urgente equilibrio entre potestad sancionadora, derechos, garantías de los administrados y la eficacia punitiva en pos de la protección de un sinnúmero de bienes jurídicos.
La autocomplacencia tan extendida en nuestro país, y más ante una ley siempre perfectible, es un homenaje vacío y lleno de palabras huecas frente a lo que realmente importa en estos tiempos. Siempre es necesario más dosis de reflexión para mejorar lo existente en el ordenamiento. En suma, hace falta tratar de buscar la excelencia de la norma legal a partir de la prueba y error mostradas en su práctica cotidiana por parte de los operadores, y, como no, desde su adecuada comparación con otros Derechos más avanzados que el peruano.
II. Respaldo constitucional de las sanciones administrativas. La evolución del ius puniendi estatal como figura autónoma y su falta de conexión legal efectiva
Las sanciones administrativas en el Derecho peruano tienen una clara cobertura en la vigente Constitución. Así, la cláusula del ius puniendi estatal contenida en el numeral 2.24 literal d) de la CP, permite reconocer a la punición impuesta a partir de la potestad administrativa con carácter y efectos jurídicos-formales propios (presunción iuris tantum de legalidad), sin mostrarse otros adicionales detalles conceptuales en la Carta Magna.. Entonces, debe asumirse que este reconocimiento del ius puniendi como una figura ancla necesita de una construcción legislativa posterior con sus respectivas manifestaciones fenomenológicas, entre ellas las infracciones sancionables de diversa índole y el valor o vinculatoriedad de su contenido. Sin embargo, de manera extraña en la parte sancionadora del TUO LPAG, a la sazón la sección legislativa que deberia cumplir el papel de desarrollo y precisión del citado instituto constitucional, no se recoge ninguna alusión referencial y, mucho menos, se desarrolla reglas que permitan ligarlo con otras categorías que se desprenden del primero, tal como por ejemplo pasaría con el importante listado de los principios sancionadores. Esto por ejemplo puede ser claramente observado en los escuetos postulados planteados en el numeral 247.1 y el inicio del artículo 248 del TUO LPAG.
Aparece así una verdadera desconexión entre la CP y el TUO LPAG que luego a muchos operadores genera la idea de que los principios sancionadores son singulares o tienen obligatorias adaptaciones (que los vuelven casi irreconocibles en la vida práctica tal como por ejemplo pasaría en el ejercicio de la potestad disciplinaria u otros regímenes sancionadores sectoriales), cuando en realidad muchos de éstos, e incluso ciertas garantías procedimentales y organizativas, tienen origen constitucional y una dureza de contenido que obliga a una clasificación distinta siguiendo lo planteado por la doctrina avanzada[3]. Mala base desarrollada, luego no pocos problemas aplicativos de las disposiciones más esenciales “que disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados” (ver numeral 247.1 del TUO LPAG).
En cualquier caso, el numeral 2.24 literal d) de la CP ha sintetizado esta figura de la siguiente manera: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, permitiendo un verdadero enlace jurídico entre la potestad administrativa sancionadora y la potestad jurisdiccional penal, mediante unos principios punitivos comunes, limitantes, universales, imposibles de rebatir (dada la naturaleza singular de esta fuente) y, por, sobre todo, de recojo constitucional y con luces claras en el propio Derecho Internacional Público. A esto habría que adicionarle que las últimas dos décadas han servido para cimentar el despliegue de esta categoría fundamental a la luz de mucha jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (igual con algunos errores y errática), contando con el tímido aporte de la Corte Suprema de la República y con algunas importantes resoluciones (mucho más vigorosas) de los jueces contenciosos-administrativos de primera instancia (al menos de los que existen en Lima).
Ahora bien, el ingreso pleno del ius puniendi estatal como figura de amalgama no ha sido nada sencillo, costó mucho romper con tesis internas del Derecho administrativo peruano (que pregonaban la singularidad y especialidad a ultranza de la potestad sancionadora de la administración pública), o de un purismo del Derecho penal que no permitía tomar sus avances garantistas para mejorar el ejercicio de una competencia punitiva distinta (en la que el poder público pertinente y titular es claramente “juez y parte”)[4]. Pero, lo más difícil en nuestro Derecho fue instalar el citado ius puniendi de manera formal y material, existiendo una evolución muy reciente de la categoría (a desmedro de otros países occidentales que contaban con algunas décadas extras de recojo y práctica de esta esencial figura).
Así, el siglo XIX nos muestra un proto ius puniendi que se reserva básicamente para el castigo judicial y causas criminales, sin los contornos y elementos claros, pero con un intento de tener alguna solidez material. La mayor muestra de lo afirmado se encuentra en el artículo 117 de la llamada Constitución vitalicia de 1826: “Ningún peruano puede ser preso sin prudente información del hecho, por el que merezca pena corporal, y un mandamiento escrito del Juez ante quien ha de ser presentado”. Esta misma forma de regulación y recojo se mantuvo en las Constituciones posteriores de esta centuria y sin mayores cambios que permitieran extraer principios u otras formas punitivas alternativas a las establecidas por el Derecho penal.
Es recién en el pasado siglo, con la aparición del artículo 57 de la Constitución de 1933, que se puede hablar de un verdadero y jurídico ius puniendi, en el que caben extraer varios principios propios de la legalidad material, teniendo además una clara tendencia a la des-judicialización del castigo debido a la irrupción de la importante y señalada noción de infracciones que se ha mantenido hasta nuestros días (la cual da el carácter dúctil al instituto analizado)[5] y que finalmente permite reafirmar un formal monopolio público de la imposición de la punición. La composición de esta regla constitucional se ha mantenido –casi intacta- hasta nuestros días, rezando claramente que: “Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia”.
Esta fórmula de ius puniendi se ha repetido en las dos siguientes Constituciones que ha tenido nuestro país, tomando claramente un énfasis ultra beccariano que muchas veces es olvidado en tiempos actuales (detrás de la eficacia punitiva a secas y la rapidez irreflexiva que nos agobia en la post-modernidad). La infracción punible sólo practicada por poderes públicos estatales ha aparecido completamente juridificada, a partir de la aplicación de unos principios sustanciales que saltan a la vista de cualquier operador medianamente formado, tal como por ejemplo se puede examinar en el derogado numeral 2.20 d) de la Constitución de 1979[6] y en el antes citado numeral 2.24 literal d) de la actual Carta Magna de 1993.
Esto último finalmente se ha reflejado en una idea de fronteras y control pre-existente de todo tipo de potestades punitivas, basado exclusivamente “en el escrupuloso respeto de los límites a los que el ius puniendi estatal está sometido, de tal manera que sus efectos intimidatorios no terminen por negar u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas libertades”[7].
III. La ejecución de las sanciones administrativas
En el Derecho sancionador peruano no se ha consolidado un régimen específico de ejecución de sanciones administrativas. Ni la normatividad legal común de la potestad sancionadora (el TUO LPAG), ni la legislación sectorial (que reconoce potestades sancionadoras de orden especial), ni tampoco las normas organizativas permiten revisar algunas reglas de competencia para determinar un órgano específico que ejecute y controle la punición administrativa impuesta por otro (en ninguna ley de creación o reglamento de organización y funciones se toma en cuenta esta competencia respecto a un órgano en concreto). Esta materia es simplemente un espacio sin fuentes propias y que necesita de construcciones dogmáticas y de algunas referencias ajenas (principalmente provenientes del Derecho penal).
Lo que actualmente se tiene en vigor son normas o disposiciones dispersas y generales que esencialmente se refieren a estas materias disímiles, como por ejemplo: (i) la autotutela ejecutoria de todo tipo de actos administrativos que aparece preceptuada en los artículos 203 (la ejecutoriedad general de toda resolución administrativa que causa estado) y el numeral 204.1.3 (cumplimiento de la condición resolutiva impuesta legalmente) del TUO LPAG, (ii) por otro lado, el régimen general de ejecución forzosa previsto en los artículos 205 al 209 del TUO LPAG (que sería aplicable a todo tipo de sanción, no importando su naturaleza u objeto) y la tramitación procedimental de ejecución coactiva de multas previstas en el TUO LPEC (ésta es una ordenación referida más a obligaciones y acreencias dinerarias impagas por parte de los administrados), (iii) la garantía temporal de la prescripción de la ejecución forzosa y exigibilidad de multas que aparece prevista en el artículo 253 del TUO LPAG, y, por último, (iv) en la legislación sectorial se repite muchas veces la publicidad y previo registro de ciertas sanciones administrativas (como por ejemplo sucede en la legislación del servicio civil en asuntos disciplinarios, en la responsabilidad administrativa funcional, ambientales, contrataciones estatales, o de los recursos forestales).
Como se notará, la mitad de las disposiciones señaladas existen para dar cobertura a parte de la teoría general de actos administrativos, sin tener una conexión directa e inmediata con el Derecho sancionador, por ende no se encuentran adaptadas a una serie de consideraciones que provienen de la ejecución de sanciones administrativas, centradas principalmente en respetar la literalidad de los efectos constrictivos de las mismas, cuidar la imposición efectiva de la punición sobre el verdadero administrado castigado (sin posibilidad de transferencia o transmisibilidad de efectos salvo situaciones legales previamente establecidas)[8], la publicidad de los efectos de ciertas sanciones, el seguimiento al control judicial que pueda recaer sobre la sanción (principalmente la tutela cautelar y sentencias que determinen cambios en el estatus de validez de la punición), la extinción de la responsabilidad del admnistrado y la consecuente rehabilitación del mismo (y surgimiento del llamado derecho al olvido)[9].
En la actualidad, las tres últimas cuestiones antes reseñadas han sido muy afectadas por la falta de un régimen de ejecución específico, no existiendo tradición en nuestro país por respetar el alcance máximo de la sanción y la nueva condición que ganaría el administrado que es diligente en cumplir el castigo en la justa medida de todos sus efectos constrictivos impuestos. Esto podría decirse constituye el irrespeto por la literalidad y prohibición de interpretación extensa y analogía in malam partem de las consecuencias producidas por una sanción, además que podría devenir en una arbitrariedad administrativa manifiesta basada en una falta de entendimiento de los números y tipos de potestades sancionadoras existentes.
Incluso, esta falta de construcción en el TUO LPAG determina la aparición de cuestiones anómalas conectadas con la reincidencia de conductas infractoras homegéneas o cercanas (se valora como factor agravación de una anterior sanción completamente ejecutada), existiendo muchas veces una extralimitación en la correspondiente ponderación, sin asumir que las puniciones cumplidas permiten originar el llamado derecho al olvido y perdón (social) sobre la esfera jurídica del castigado, que deberá pasar a un obligatorio y previo estadío de rehabilitación (que incluiría eliminar como antecedentes y de cualquiera medio admnistrativo de publicidad una sanción ya cumplida a partir de una solicitud debidamente atendida por un órgano competente).
Todo lo descrito prueba la aparición de un fenómeno que podría denominarse como la “tiranía de la informal ejecución sancionadora”, que sin mediar o tomar en cuenta la postura garantista que expresa nuestro Tribunal Constitucional sobre situaciones oscuras o ambiguas de lege lata[10], termina valorando una sanción que ya fue completamente ejecutada a pesar de no existir extensiones de consecuencias previstas expresamente por la Ley. Así, se mantiene una postura sin fundamentos, ante una evidente falta de fuentes y a pesar de colisionar con varios principios propios de la legalidad material y de la propia personalidad de las sanciones. Lo dicho se ha visto agudizado en regímenes sancionadores especiales tan intensos y aflictivos como la disciplina del servicio civil, el de régimen de contratos estatales y el de responsabilidad administrativo funcional a cargo de la Contraloría General de la República. Por tanto urge una intervención del Legislador nacional para completar este vacio normativo inmenso.
Ahora bien, para cerrar esta materia vale tomar en cuenta algunos rastros de tratamiento sistémico y con adecuados niveles de tutela aparecido en el artículo 69 del vigente Código Penal, verdadera regla clave y aplicable por supletoriedad a los distintos supuestos juridico-sancionadores existentes. Pues bien, este dispositivo preceptúa claramente que el “que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite”. Esta rehabilitación automática, que debería ser la figura ejemplo a seguir por parte de los órganos administrativos competentes, genera la prohibición legal expresa de “registros o anotación de cualquier clase relativas a la condena impuesta” (ver el artículo 70 del Código Penal), haciendo surgir así una unión inescindible entre la literalidad de los efectos punitivos (que se ejecutan en sus propios términos y alcances) y el citado derecho al olvido antes expresado en los efectos restitutorios de la “cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación”.
[1] Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (España). Abogado por la Universidad de Piura (Perú). Profesor ordinario de Derecho administrativo de la Universidad de Piura (Perú). Socio del estudio Vignolo y Reyes Arrese (VRA Abogados). Vocal del Tribunal del INDECOPI (Vicepresidente de la Sala de eliminación de barreras burocráticas). Director del Anuario de la Función Pública. Correo electrónico orlando.vignolo@udep.edu.pe. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3801-923
[2] Me refiero a fuentes tradicionales de directa conexión con la ley como la jurisprudencia u actos administrativos de diversa raíz, alcance y consecuentes órganos de producción. Si se quiere es la mirada de fuente de Derecho que plantea el profesor DIEZ PICASO quien toma al dogma imperio de la ley en su versión más clásica para diferenciar las reglas estatales de aquellas que provienen del seno de la sociedad misma (como la costumbre y el surgimiento de los propios principios generales). Vid. Diez-Picaso, Luis; “La doctrina de las fuentes de Derecho” en Anuario de Derecho civil, volumen 37, número 4, 1984, pp. 950-952.
[3] Siguiendo al profesor López Menudo, el criterio central de clasificación de muchos de estos principios debe ser la llamada “genética (…) o sea, sobre su distinto origen y sustancia”. Vid. López Menudo, Francisco; “Los principios generales del procedimiento administrativo” en Revista de Administración Pública, número 129, 1992, p. 26.
[4] Estas razones, entre otros argumentos, me llevan a descartar y oponerme abiertamente a un eficientismo punitivo, que admiten la agilidad y rebaja velada o expresa de las garantías en el ejercicio de la potestad sancionadora, prevista tras la idea de que el Derecho sancionador no aflige tanto en la imposición de sus puniciones, o, que es sólo necesario para completar las conductas reprochables que no son alcanzadas por el Derecho penal. En ese sentido, incluso proponiendo la elevación del estándar de garantías en el Derecho sancionador se ha pronunciado recientemente el profesor M. Gómez Tomillo. Así, indica el importante autor español que: “las garantías operativas en el derecho administrativo sancionador, en ocasiones, son, o han de ser, superiores a las propias del Derecho penal”. Vid. Gómez Tomillo, Manuel; “Los principios constitucionales nucleares del Derecho penal y matices característicos del Derecho administrativo sancionador” en Revista de Derecho aplicado LLM UC, número 6, 2020, p. 12.
[5] Como bien ha afirmado el profesor V. Baca, la infracción es un elemento de ligazón entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, pues si “la sanción se justifica por la comisión de una infracción, es posible trasladar a este ámbito las distintas categorías de infracciones que se emplean en el Derecho penal. Así, tendremos infracciones materiales o formales (según sea parte del tipo la materialización de un resultado o no) infracciones de lesión o peligro (según se requiera el daño al bien jurídico o únicamente su puesta en peligro), infracciones instantáneas, instantáneas de efectos permanentes, permanentes o continuadas (según la acción infractora se consume y únicamente permanezcan sus efectos, permanezca dicha acción en el tiempo o se realice en repetidas ocasiones en un único contexto infractor”. Vid. Baca Oneto, Víctor; Apuntes de Derecho administrativo sancionador, pro manuscrito, p. 5.
[6] Esta regla constitucional indicaba que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado por pena no prevista en la ley”.
[7] Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. No. 010-2002-AI/TC, p. 87.
[8] Algunas cuestiones teóricas sobre la transmisión de los efectos constrictivos de multas en personas jurídicas deben ser revisados en Baca Oneto, Víctor y Ortega Saco, Eduardo; “La extinción de la responsabilidad sancionadora administrativa en los supuestos de fusiones, aplicada a la contratación pública” en Derecho y Sociedad, número 45, 2015, pp. 295-305.
[9] Sobre esto último, en Derecho disciplinario se ha recogido la idea de que “los servidores civiles, sin distinción del régimen laboral (...), a los que se les haya impuesto sanciones administrativas (sanciones materia de inscripción en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido (RNSDS) (...) serán rehabilitados en cuanto cumplan con el plazo de vigencia de la sanción en el RNSDS, conforme a lo establecido en la Directiva N.º 001-2014-SERVIR/GDSR” (ver el Informe Técnico N.º 046-2016-SERVIR/GPGSC).
[10] Como bien ha señalado el Tribunal Constitucional peruano, el “principio pro homine, denominado también "regla de la preferencia", que establece en esencia que ante eventuales diversas interpretaciones de una disposición, es imperativo (...) escoger aquella que conlleve una mejor y mayor protección de los derechos fundamentales, desechando toda otra que constriña, reduzca o limite su cabal y pleno ejercicio”. Vid. Sentencia recaída en el Exp. N.º 2214-2014-PA/TC.