El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano

LA CONSTITUYENTE CHILENA Y LA INTERVENCIÓN SOBRE LA “SALA DE MÁQUINAS DE LA CONSTITUCIÓN”: UNA REFLEXIÓN DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO



Héctor Santaella Quintero

Profesor de la Universidad Externado de Colombia

Profesor invitado de la Universidad Autónoma de Madrid (2021)

hector.santaella@uexternado.edu.co


Desde la célebre admonición de MAYER sobre cómo “la Constitución pasa, el Derecho Administrativo permanece”[1], la relación entre uno y otro orden normativo no ha cesado de estrecharse y de cobrar importancia. Como afirma VELASCO, aunque con diferentes intensidades y matices, “[h]oy es un paradigma cuasiuniversal la concatenación entre Derecho Administrativo y Constitución”[2].


Por esta razón, y a la vista del perceptible proceso de consolidación del denominado Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (en adelante NCL), en curso desde hace ya tres décadas[3], y del que las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009) dan buena cuenta, parece pertinente preguntarse qué podría aportar el Derecho Administrativo al proceso constituyente chileno, dada su aparente filiación a esta tendencia nacida en nuestro hemisferio. La pertinencia de esta pregunta no solo tiene que ver con el sencillo acto de reconocimiento de las peculiaridades que el NCL ha impuesto a nuestro Derecho Administrativo, dadas la singularidad y particulares señas de identidad de esta corriente. Deriva, acaso, del hecho que si, como parece, este movimiento dará en Chile un nuevo paso adelante, a la vista de la indeseable concentración del poder que se ha observado en países como Ecuador, Bolivia, Argentina o Colombia[4], el capítulo pendiente para continuar su consolidación y decantación progresiva, no puede más que escribirse de la mano del Derecho Administrativo. Esto, debido al reconocimiento reciente de las falencias estructurales de la parte orgánica de la Constitución como causa del bloqueo de las transformaciones deseadas por varias de estas cartas constitucionales. Como expresivamente apunta GARGARELLA para el caso argentino, en un planteamiento extensible al conjunto de ordenamientos cubiertos por el NCL, se ha insistido “en la expansión de la carta de derechos constitucional, sin pensar siquiera en la necesidad de ajustar la organización del poder para tornarla acorde a la estructura de derechos (…) [H]emos democratizado nuestra constitución en la sección de los derechos, para consagrar una lista de derechos al estilo del siglo XXI, mientras mantuvimos intocada una organización del poder autoritaria, verticalista, excluyente, propia de los siglos XVIII y XIX. Es decir, hemos mantenido cerrada la puerta de la «sala de máquinas» de la Constitución”[5].


Ante tamaña declaración del conocido constitucionalista y filósofo del derecho argentino, no desprovista de sentido, es claro que el Derecho Administrativo no puede permanecer impasible o distante, y está convocado a jugar un papel decisivo en la reconfiguración del esquema de reparto del poder que probablemente se intentará en la Constituyente Chilena. Pero antes de volver sobre la importante contribución que el Derecho Administrativo puede hacer al diseño de una parte orgánica apta para la materialización del proyecto constitucional progresista al que aspira la sociedad chilena (2), vale la pena detenerse brevemente en los rasgos característicos del NCL (1). El paper cierra con una corta reflexión final (3).


1. El NCL, un movimiento in fieri, con identidad y significado en la región


Acaso por su marcada raíz europea, no sería exagerado afirmar que el Derecho Administrativo en América Latina está en mora de reconocer y desarrollar plenamente las directrices y rasgos distintivos que le imponen sus constituciones en el marco del NCL[6]. El desastre de las constituciones de Venezuela o Nicaragua no solo le ha restado credibilidad a este movimiento, sino que genera desconfianza y rechazo por parte de muchos. Sin embargo, no sería justo reducir el NCL a estos descalabros. Siendo legítimo el escepticismo y la discusión crítica, no puede ignorarse que se trata de una tendencia que surge en un contexto preciso (la Latinoamérica de los años 90) y busca dar una respuesta institucional, pacífica y democrática a las crisis económica y política, al ejercicio autoritario del poder, al orden social y económico excluyente y a la marginación de minorías étnicas e importantes capas de la población, apreciables en buena parte de la región. De aquí que se afirme que un rasgo distintivo del NCL es su vocación social, democrática y transformadora de las sociedades en que se implanta[7] y, además de descartar su carácter mágico o taumatúrgico, se ponga de relieve el carácter progresivo e incremental de su proyecto[8].


Por esto, parece razonable y oportuno que el Derecho Administrativo se aproxime a esta realidad. Ello no significa, en absoluto, un intento por homogeneizar nuestras sociedades y sistemas jurídicos, o negar las grandes diferencias existentes entre los distintos países de la región. Supone identificar algunos rasgos compartidos, que permiten rastrear algunas bases comunes de este movimiento. A lo largo de los aproximadamente 200 años de historia de nuestras repúblicas, el pasado colonial, la influencia del constitucionalismo liberal norteamericano y europeo, la proliferación de cartas constitucionales provistas de una corta vocación de estabilidad, así como el autoritarismo y la inestabilidad institucional, la concepción patrimonial del poder, la corrupción política y administrativa y la desigualdad social, representan algunos de los factores comunes que han favorecido el surgimiento de esta tendencia constitucional, que hoy presenta aires regionales[9].


De estas constituciones, “identificadas por características comunes capaces de configurar un conjunto afinado, aunque no uniformizado (como era de esperarse, por sus especificidades)”[10], se han resaltado varios rasgos: desde lo procedimental, sobresalen su génesis en asambleas constituyentes de origen democrático y talante plural e incluyente, que ponen en valor el principio de soberanía popular y responden a pacíficos y masivos movimientos sociales que reclaman un cambio[11]. Desde la óptica sustantiva, se ha puesto el acento en la incorporación de extensas cartas de derechos, enriquecidas con los materiales que ofrece el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y justiciables por distintas vías procesales; la apuesta por el fortalecimiento de los mecanismos de participación ciudadana para la toma de decisiones públicas y el control de las autoridades; el robustecimiento de la justicia constitucional (acompañado de una crecida judicialización de la política y, en general, de la vida pública); lo mismo que el reconocimiento del carácter multicultural del Estado, asociado a una amplia gama de medidas enderezadas a asegurar la efectividad de los derechos colectivos de los grupos étnicos asentados en el territorio nacional[12]. Igualmente, fruto de las crisis sociales vividas luego de las privatizaciones y liberalizaciones de los años 90 del siglo pasado, estas constituciones imponen al Estado un vasto programa constitucional a realizar y abrazan el modelo de Estado social. Como se ha visto en Ecuador y Bolivia, esta cláusula puede resultar enriquecida con la idea del buen vivir, cuya materialización precisa de importantes dosis de pluralismo, intervención pública y competencias y autonomía en cabeza de las comunidades[13]. Además, a la vista de la diversidad y riqueza ambiental de sus territorios, se incorporan múltiples cláusulas y preocupaciones ecológicas, que llegan incluso a asignar responsabilidades frente al cambio climático[14] o a reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos[15].


En fin, toda una batería de medidas que, como se atestigua en Colombia, sin ser perfectas ni rápidas, facilitan la liberación de fuerzas que de manera paulatina, institucional y pacífica permiten poner en marcha su cometido transformador; algo explicable y plenamente justificado en nuestro contexto, dadas las circunstancias particulares que han engendrado esta corriente.


2. Lo que el Derecho Administrativo puede aportar al proceso constituyente chileno en el marco del NCL


Si el diagnóstico de GARGARELLA es acertado (y a la vista del hiperpresidencialismo y la deriva y episodios de autoritarismo de algunos ordenamientos regidos por cartas inscritas en el NCL, parecería serlo), y el proceso de reforma constitucional chileno transita la senda del NCL (lo cual, de momento, no parece descabellado), es claro que el Derecho Administrativo está llamado a desempeñar un papel crucial en el rediseño de la «sala de máquinas» de la Constitución. Si, como sentencia este autor, en las últimas décadas en América Latina “la Constitución ha permitido el ingreso de la ciudadanía, y en particular –aunque con amplio retraso– de los grupos más desaventajados, en su cuerpo, pero solo a través de la sección de los derechos. Es hora de que se consagre su ingreso en la «sala de máquinas» de la Constitución”[16], probablemente la Asamblea Constituyente Chilena será el escenario en el que se buscará solucionar esta situación.


No se trata, lógicamente, de postular que el Derecho Administrativo tiene el monopolio sobre la parte orgánica de la Constitución. Ello sería equivocado. Como recuerda TUSHNET, “la Constitución importa porque da estructura a nuestro proceso político”[17]. En consecuencia, es lógico que el Derecho Constitucional, la ciencia política, la sociología, la economía y la psicología, entre otras ciencias sociales, tienen mucho que aportar en este frente.


Sin embargo, no cabe duda que el Derecho Administrativo debe desempeñar un rol protagonista en este proceso. No se trata solo de que la materialización de buena parte de las promesas constitucionales vertidas en la parte dogmática esté a cargo de órganos administrativos, y que su cristalización efectiva requiera de estructuras de procedimiento y organización adecuadas, a más de controles efectivos. Tiene que ver con que ante el recurrente problema de la concentración del poder, el Derecho Administrativo puede aportar algunas luces sobre un reparto del poder que a la par que consulte las exigencias de eficacia, eficiencia y legitimidad (política o técnica) que impone nuestra realidad, resulte acorde con las reivindicaciones de genuina descentralización y autonomía de numerosas comunidades y regiones, procure la formación de una burocracia efectiva y legítima, y articule instancias de control administrativo (interno y externo) y judicial.


Sin que existan dogmas o grandes certezas en este campo (por desgracia el Derecho de la Organización es, aún, uno de los sectores más olvidados de nuestra disciplina), los desarrollos recientes que se han venido dando en materias como la pluralidad de relaciones que pueden tener lugar entre autoridades administrativas (i. a. de coordinación, colaboración, cooperación o subordinación), los principios que pueden regir un modelo de organización territorial complejo (entre otros, autonomía, descentralización, desconcentración, subsidiariedad y coordinación) y los interesantes debates en materia de autoridades independientes, instrumentación de la responsabilidad de garantía en el marco del denominado Estado garante, reconocimiento de competencias territoriales para la protección y promoción de los intereses locales, la selección del personal al servicio del Estado o de los procesos de participación de la ciudadanía en la toma de decisiones que afectan intereses colectivos, son apenas algunos de los asuntos en los cuales el Derecho Administrativo debe implicarse y hacerse parte de la conversación.


3. Reflexión final: la Constituyente chilena como gran oportunidad para el Derecho Administrativo:


Que el Derecho Administrativo sea convocado y cuente con una voz autorizada para contribuir a la construcción colectiva de una regulación constitucional óptima en todos los asuntos antes mencionados no exime a nuestra disciplina de la reflexión, crítica y deliberación sobre sus opciones. Todo lo contrario. Un escenario tan formidable como el fulgurante proceso constituyente chileno es la ocasión ideal para que el Derecho Administrativo (chileno y latinoamericano) indague y se interrogue sobre la validez y eficacia de sus tópicos e ideas fundamentales, tome consciencia de sus déficits o excesos y se abra a la revisión de sus categorías tradicionales fundamentales. La interacción con los aportes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros tribunales internacionales, los discursos del constitucionalismo transformador latinoamericano, las aportaciones de la ciencia política y las ciencias de la Administración, así como las vinculaciones que pueden surgir de los contenidos de la parte dogmática que se defina, serán, sin duda, un valioso catalizador de este proceso. En suma, por su altísimo interés, los administrativistas del hemisferio no podemos más que seguir atentos lo que sucede en el sur del continente.

[1] La cita se toma del ilustrativo análisis que hacen al respecto A. GALLEGO y A. DE MARCOS. Derecho Administrativo I. Materiales, Madrid, 1996, pp. 14 y ss. [2] F. VELASCO. Administraciones públicas y Derecho administrativos, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 83. [3] Aunque, como suele suceder con estos fenómenos políticos y sociales, no existe un acta de nacimiento de este movimiento, dado el origen parlamentario de la Constitución de Brasil de 1988 (aunque, naturalmente, expedida en ejercicio de funciones constituyentes), la doctrina parece conforme en señalar mayoritariamente a la Constitución Colombiana de 1991 como su punto de partida. Vid. C. VILLABELLA. “El constitucionalismo contemporáneo de américa latina. Breve estudio comparado”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 149, 2017, pp. 951-952. En el mismo sentido, A. NOGUERA y M. CRIADO DE DIEGO. “La Constitución Colombiana de 1991 como punto de inicio del nuevo constitucionalismo América Latina”, en Revista de Estudios Sociojurídicos, No. 13, 2011, pp. 17 y ss. También F. CORREA y L. LUIZ. “El nuevo constitucionalismo Latinoamericano: reflexiones sobre la posibilidad de construir un derecho constitucional común”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, No. 18, 2014, p. 130. [4] No se alude aquí a países como Venezuela o Nicaragua, porque hablar de regímenes constitucionales o democráticos en estos países sería pecar de un formalismo inexcusable. [5] R. GARGARELLA. “Notas sobre el presidencialismo argentino a la luz de la Constitución de 1994”, en ¡Qué veinte años no es nada! Un análisis crítico a veinte años de la reforma constitucional de 1994 en Argentina, Buenos Aires, Eudeba, 2015, p. 62. [6] En países como Colombia, p. ej., ello ha ocurrido de manera inadvertida, por obra de la jurisprudencia constitucional. [7] A. RAMÍREZ. “Nuevo constitucionalismo latinoamericano y democracia participativa: ¿progreso o retroceso democrático?, en Universitas, No. 132, 2016, p. 352. [8] A. VON BOGDANDY. “Ius Constitutionale Commune en América Latina. Una aclaración conceptual”, en Ius Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Mexico D.C., Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro – Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, 2017, p. 154. [9] Así, p. ej. L. R. BARROSO. “Foreword: The Life and Death of Constitutions in Latin America: Constitutional Arrendments, the Role of Courts and Democracy”, in Constitutional Change and Transformation in Latin America (Ed: Richard Albert, Carlos Bernal & Juliano Zaiden Benvindo), Oxford, Hart Publishing, 2019, p. vi. [10] F. CORREA y L. LUIZ. “El nuevo constitucionalismo… Loc. Cit., p. 126. [11] A. NOGUERA y M. CRIADO DE DIEGO. “La Constitución Colombiana de… Op. Cit., pp. 18 y ss. [12] Ídem, pp. 29 y ss. [13] Véase, p. ej., los artículos 275 y 276 de la Constitución del Ecuador. [14] Ver el artículo 407 de la Constitución Boliviana y el artículo 414 de la Constitución del Ecuador. [15] Vid. artículo 10 de la Constitución del Ecuador. En Colombia, este reconocimiento no obra en la Constitución, pero ello no ha impedido que la jurisprudencia constitucional comience a hacer uso casuístico de este recurso en supuestos extremos. En este sentido, véase, p. ej., la sentencia T-622 de 2016, por medio de la cual, a más de declarar la existencia de una grave vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato y sus afluentes, se reconoció “al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas” (Punto No. 4 de la parte resolutiva del fallo). [16] R. GARGARELLA. “La “Sala de máquinas” de las Constituciones latinoamericanas. Entre lo viejo y lo nuevo”, en Revista Nueva Sociedad, No. 257, 2015, p. 106. [17] M. TUSHNET. ¿Por qué la Constitución importa?, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 11.

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