El Principialismo

Actualizado: jun 4

Juan Carlos Cassagne (Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires)


En el campo de la dogmática jurídica, así como en el de la filosofía del derecho hay cuestiones en las que los juristas y filósofos no terminan de ponerse de acuerdo, pero hay otras que subyacen en las capas más recónditas del razonamiento jurídico.

En este breve ensayo vamos a referirnos a dos concepciones. Entre las primeras está la cuestión del principialismo que alude a una tendencia moderna que congrega un arco bastante amplio de concepciones adscriptas desde el positivismo incluyendo o iusmoralista (Dworkin, Alexy y Nino, por ejemplo) hasta las posturas del iusnaturalismo, tanto de las concepciones clásicas como de la Nueva Escuela del Derecho Natural, que tiene a John Finnis como su exponente más esclarecido.


Los puntos de unión de todas las concepciones principialistas pasan por tres ejes fundamentales, a saber: a) el reconocimiento de que el derecho constituye una práctica que se dirige a lo que “es bueno (hacer, tener, obtener y ser)” [1]; b) la consideración de la moral como ingrediente del derecho; y, e) la prevalencia de los principios generales sobre las normas.


Existe la errada creencia que considera que el movimiento principialista que tiene origen en las cartas constitucionales que se sancionan en Europa tras la finalización de la segunda guerra mundial.


Sin embargo, aunque el hecho no se encuentra reconocido por otras disciplinas, lo cierto es que el derecho administrativo se construyó sobre la base de la prevalencia de los principios generales del derecho sobre las normas desde sus mismos orígenes (Laferriére) hasta que, finalmente, el Consejo de Estado Francés reconoció su primacía [2], originando uno de los cambios más grandes en la comprensión y operatividad de los principios generales del derecho público, que inicialmente puso de relieve en Francia Jean Rivero, en uno de los trabajos pioneros sobre la materia [3], al describir y fundamentar una jurisprudencia que más tarde se proyectó al derecho administrativo europeo y, finalmente, aunque sin reconocer esta procedencia, al derecho constitucional, cuya doctrina cae en el equívoco de considerar que la partida de nacimiento del proceso de constitucionalización se encontraba en los textos positivos de las Constituciones europeas sancionadas al finalizar la última conflagración global. De ese modo, se ignoraron las teorías fundamentales formuladas en el derecho francés [4] y la jurisprudencia de su Consejo de Estado que, en forma implícita o expresa, terminaron enrolándose en el iusnaturalismo, al igual que muchos de los autores alemanes del siglo anterior (Otto Mayer), en los que se advierte la adhesión a las verdades del derecho natural [5].


Una clara y resuelta postura acerca de la trascendencia que revisten los principios generales del Derecho en la configuración del Derecho Administrativo moderno, se advierte en toda la obra del maestro García de Enterría, quien, al culminar sus primeras investigaciones sobre el tema, no pudo reprimir su asombro de que en Francia, patria del legalismo, se hubiera construido un derecho administrativo en el que los principios prevalecen sobre las leyes escritas, en un sistema donde “la idea de los principios generales no ha hecho más que ganar terreno” [6].


Pero, a la inversa de lo que sostienen los positivistas el principialismo no ha venido a suplantar la legalidad positiva sino a reforzar su validez en una dimensión racional-moral de justicia que convive con la dimensión fáctica o formal proveniente de la autoridad de las fuentes sociales del derecho [7].


En esa dimensión de validez racional-normativa es donde, precisamente, se alojan los principios generales del derecho “descubiertos y funcionalizados por los juristas” y “recogidos y desenvueltos por la jurisprudencia o en la legislación” [8].


En ese escenario veamos, a grandes rasgos, lo que ha ocurrido y continúa ocurriendo en el seno del positivismo incluyente y en el de la jurisprudencia analítica.


Mientras la cantidad de concepciones filosóficas aumentó de un modo exponencial, dificultando la comprensión de la ciencia jurídica y los métodos que guían la interpretación y aplicación del derecho se produjo el abandono de las premisas del positivismo legalista por parte de destacados filósofos del derecho que han sido calificados de positivistas incluyentes o iusmoralistas (Dworkin, Alexy y Nino). El hecho de ser bendecidos con la calificación de iusnaturalistas (una brillante paradójica retórica), desarrollada por una no menos brillante pluma filosófica [9], supone que todos aquellos que alumbren la dimensión moral del derecho y no admitan una tajante separación conceptual entre moral y derecho son iusnaturalistas. Más aun, para desdicha de los positivistas puros, ha irrumpido en la escena filosófica un profesor de la Universidad de Oxford (John Finnis), formado en la escuela analítica de Hart, de origen protestante, tras convertirse al catolicismo, se adhirió al iusnaturalismo de raíz aristotélica-tomista, dentro del modelo analítico [10], logrando que esa concepción fuera más comprensible por los pensadores anglosajones [11].


El enfoque iusnaturalista de Finnis rompe la separación conceptual entre moral y derecho pero no deja de atribuirle al derecho positivo, emanado de las fuentes fácticas y sociales, una jerarquía de peso en la medida en que no se produzcan situaciones susceptibles de afectar gravemente y en forma extrema la justicia conformada por los principios generales del derecho, concebidos conforme a una visión aristotélica tomista que atribuye un papel central al derecho producido por la autoridad de las fuentes formales. Estas no se limitan a la ley, donde los jueces cumplen una función creativa en caso de lagunas jurídicas o de tener que interpretar los conceptos ambiguos que caracterizan el lenguaje natural (que carece de la precisión que poseen las ciencias exactas).


En suma, entendemos por principialismo a la tendencia especulativa que asigna predominio a los principios sobre las normas, considerando que ambas categorías constituyen reglas jurídicas vinculantes y fuentes del derecho. Se discute si el carácter autoritativo constituye, en principio, uno de los rasgos característicos del Estado de Derecho Constitucional [12], pero, en cualquier caso, debe ser siempre un Estado de poderes tasados y limitados, en el que sus órganos (llamados también poderes) actúan con independencia recíproca y armonía, sometidos al principio de legalidad (cuya máxima expresión es el bloque de constitucionalidad) a los principios de la justicia (es decir, a la ley y al derecho) y al control jurisdiccional de constitucionalidad. El modo de ser del Estado se conjuga mejor con el elemento racional, valorativo y crítico [13], sin relegar el papel que cumple el derecho positivo en tanto no degenere en injusticia o inmoralidad.


[1] Finnis, John, Aquinas: Moral, Political and Legue Theory, Oxford University Press, Oxford, 1993, p. 41, cit. por Massini Correas, Carlos Ignacio en Jurisprudencia analítica y derecho natural. Análisis del pensamiento filosófico jurídico de John Finnis, Marcial Pons, Buenos Aires, 2018, p. 31; vid, asimismo, Legarre, Santiago, Ensayos de Derecho Natural, ed. Abaco, Buenos Aires, 2014, p. 509 y ss. [2] Véase: Coviello, Pedro J. J., Raíces históricas del derecho administrativo y su actualidad. Apuntes para su estudio, El Derecho, Revista de Derecho Administrativo, N° 8, Buenos Aires, 2020, Cita Digital ED-CMXXV-521, p. 7 y ss. [3] Rivero, Jean, Los principios generales del derecho administrativo en el derecho francés contemporáneo, RAP N° 6, p. 289 y ss., Madrid, 1951 y, Jeanneau Benoit, Les príncipes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Sirey, Paris, 1954. [4] Hauriou, Maurice, Derecho Público Constitucional, trad. del francés de Carlos Ruiz del Castillo, supervisada por el propio autor que lo prologa, ed, Reuss, Madrid, 1927, p. 290 y ss. [5] Vid en tal sentido: García de Enterría, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, ps. 43-44. [6] Ibidem, ps. 44-45. [7] Aspecto muy bien explicado en Massini Correas, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica…, cit. p. 40. [8] García de Enterría, Eduardo, Reflexiones…, cit., p. 43. [9] García Amado, Juan Antonio, El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crítica, en el libro Iusmoralismo (s) Oworkin/Alexy/Nino, Cevallos Editora jurídica, Quito, 2015. [10] También se ha calificado la concepción de Finnis como un iusnaturalismo positivista (Cfr. Legarre, Santiago, Ensayos…, cit., p. 529), con lo que estamos en desacuerdo dado que, si bien existe una revalorización del derecho positivo, hay aspectos de la teoría que se oponen a la concepción positivista, incluso la del llamado positivismo incluyente (vgr. El sentido y la fuerza de la razonabilidad práctica y especialmente la armonía con Dios como bien humano básico; véase: Finnis, John, Ley Natural y Derechos Naturales, trad. del inglés de Cristóbal Orrego S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 427 y ss.) [11] Véase: Massini Correas, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica…, cit., p. 21 y ss. [12] Ferreyra, Raúl Gustavo, Fundamentos Constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2019, p. 344, sostiene que el Estado Constitucional, a más de los elementos naturales que congrega (territorio y población) alberga dos elementos constituyentes no naturales (poder y constitución), poniendo énfasis en que la Constitución configura el artificio fundamental, la suma regla del orden estatal y añadiendo que “en el Estado Constitucional todo derecho del Estado debe ser genuinamente autorizado por la norma positiva fundamental de su orden coactivo”. [13] Cfr. Massini Correas, Carlos Ignacio, Factibilidad y razón en el Derecho. Análisis crítico de la iusfilosofía contemporánea, Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, ps. 17-18.

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