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Potestad administrativa sancionadora y crisis sanitaria

Rosa Fernanda Gómez González (Profesora de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso). Investigadora Responsable proyecto FONDECYT Postdoctoral Nº 3190494



No cabe duda de que la potestad sancionadora de la autoridad sanitaria es sumamente amplia. Es la encargada de fiscalizar y sancionar el incumplimiento a una serie de disposiciones legales y reglamentarias de la más variada especie (provisión de agua potable mediante camiones aljibe, almacenamiento de sustancias peligrosas, laboratorios clínicos, alimentos, etc.).


Con todo, desde comienzos de 2020 su protagonismo se ha incrementado significativamente dada la crisis sanitaria, período que ha acelerado la discusión de varios aspectos que resultan gravitantes para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Al respecto, cabe tener presente que históricamente la potestad sancionadora sanitaria ha sido objeto de una intensa racionalización, la cual ha sido necesaria para adecuar el ejercicio de la potestad represiva de dicha autoridad con el marco de garantías y derechos que contempla nuestra Carta fundamental. Así, en 2009 se declaró inconstitucional la exigencia del solve et repete (paga primero y reclama después) y en 2014, mediante la ley Nº 20.724, se derogó la norma que permitía por la vía de sustitución y apremio, la conversión de las sanciones de multa por días de prisión (un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual).


Ahora bien, con el desarrollo de la pandemia, la autoridad sanitaria también ha debido hacerse cargo de diversos cuestionamientos a sus atribuciones en materia sancionadora. Así, al amparo del Decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud que dispuso la alerta sanitaria, la autoridad quedó habilitada para adoptar las medidas pertinentes para enfrentar la pandemia, lo cual se ha traducido en la emisión de cuantiosas resoluciones exentas, cuyo incumplimiento es sancionado conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes del Código Sanitario. Lo anterior interpela a la sistemática doctrina que sostiene que el ejercicio del ius puniendi debe observar estrictamente los principios de legalidad y tipicidad de las conductas y sanciones. En la especie no son la ley ni el reglamento los preceptos que establecen las conductas ilícitas, sino las resoluciones exentas.


Otra discusión ha tenido por objeto determinar el límite entre los ilícitos administrativos y penales. Al respecto, en fallos recientes la Corte Suprema ha señalado que la mera infracción de una norma sanitaria no configura per se un ilícito penal. El Código Penal (art. 318) exige que se ponga en peligro la salud pública y castiga la conducta que genera un riesgo para ese bien jurídico, no sancionando la mera infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, presumiendo que ello, por sí mismo, pone en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de peligro abstracto -vid. SCS Roles Nºs. 125.436-2020 (25.03.2021); 149.239-2020 (20.04.2021); 131.966-2020 (23.04.2021); entre otras-.


En este mismo sentido, se ha discutido si es compatible la aplicación de sanciones administrativas y penales. Al respecto, la situación no es del todo clara, sin embargo, cabe hacer presente que se encuentra en acuerdo ante el Tribunal Constitucional la dictación de un fallo que se pronuncia sobre la aplicación del principio de non bis in ídem en este ámbito (STC N° 9.373-2020).


Otro de los temas discutidos han sido las potestades de fiscalización de la autoridad sanitaria, en concreto, el ingreso a recintos privados. Sobre el particular, Contraloría General de la República sostuvo que a los funcionarios de las SEREMI de Salud les corresponde realizar las actuaciones tendientes a comprobar la existencia de una infracción al Código Sanitario, a sus reglamentos o a los decretos y resoluciones de la autoridad sanitaria (dictámenes N°s. 45.418 y 84.719, ambos de 2015), encontrándose habilitados para practicar la inspección y registro de cualquier lugar, sea público o privado, sin la autorización de sus dueños, en los términos establecidos en los artículos 155 y siguientes del Código Sanitario. Agrega la Entidad de Control que de no existir dicha atribución, el ingreso a locales particulares no podría llevarse a efecto, lo que tornaría en ineficaz la fiscalización de la normativa destinada a proteger la salud de la población (dictamen Nº 96.400, de 2021).


Por su parte, tratándose de la determinación de sanciones, se ha cuestionado que la normativa sanitaria implica la aplicación de una sanción bajo amplios márgenes de discrecionalidad (Gómez 2021), que puede oscilar desde una multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias mensuales, sin que existan parámetros objetivos para su imposición. Las reincidencias podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original (artículo 174 inciso primero del Código Sanitario). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la falta de parámetros de graduación redunda en mayores riegos de arbitrariedad e inseguridad jurídica, declarando la inconstitucionalidad del precepto (sentencia Rol N° 8823-2020). Sin embargo, en mi opinión, la ausencia de criterios legales no genera per se una infracción constitucional, sino que más bien es un problema de motivación, controlable en la instancia de revisión judicial.


Finalmente, la efectividad de las sanciones sanitarias también está determinada por su cumplimiento. En la especie, dado el carácter centralizado de las SEREMI de Salud, es el Consejo de Defensa del Estado la entidad encargada del cobro ejecutivo de las sanciones, sin embargo, dicha entidad con el objeto de optimizar los recursos humanos y financieros y por motivos de economía procesal, limita la tramitación judicial a los créditos que superen las 200 UF (dictamen N° 43.438, de 2014). Al efecto, la Contraloría General sostuvo que resultaría útil que se tuviera en consideración que una limitada recaudación de multas genera un desincentivo en el cumplimiento de las normas y resoluciones sanitarias, de modo que solicitó a ambos órganos (SEREMI de Salud y CDE) a cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, en armonía con lo previsto en los artículos 3°, inciso segundo, y 5°, inciso segundo, ambos de la ley N° 18.575 (dictamen N° 8.541, de 2019).


Este tema ha tenido particular relevancia con ocasión de la crisis sanitaria, lo que ha llevado a la autoridad sanitaria y al CDE a coordinar acciones para reforzar su capacidad y estrategia de cobranza de aquellas multas que no fueron pagadas oportunamente tras el término de los sumarios sanitarios.


En definitiva, este breve resumen da cuenta de que aun son muchos los temas pendientes en materia de sanciones administrativas y que los estándares utilizados en el ámbito sanitario seguirán “contribuyendo” a resolución de problemáticas en otros sectores de referencia (Cordero 2020).

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