José Miguel Valdivia
Doctor en derecho U. Paris 2, Profesor de derecho administrativo U. de Chile, investigador del Centro de Regulación y Competencia (RegCom)
(1) Hace unos meses el Ejecutivo presentó un proyecto de ley que pretende modificar la Ley 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios. Entre otras propuestas, con el proyecto se procuraría perfeccionar el régimen de litigación en materia contractual, que encuentra uno de sus principales foros en el Tribunal de Contratación Pública, instituido por esa ley en 2003 (“TCP”).
Actualmente, el TCP tiene una competencia limitada, fundamentalmente, al conocimiento de acciones de impugnación contra irregularidades observadas en procedimientos de licitación pública. El procedimiento previsto al efecto es, según calificación legal, breve y sumario (determinado por plazos cortos para los distintos trámites), aunque se le extienden supletoriamente las disposiciones comunes a todo procedimiento del Código de Procedimiento Civil y, en cuanto se concilien con su naturaleza, las del juicio ordinario; finalmente, no son juicios muy rápidos ni están exentos de las incidencias procesales más comunes.
El proyecto introduce modificaciones orgánicas al TCP, que refuerzan su estatuto como jurisdicción independiente de la administración. Pero las principales innovaciones conciernen a la ampliación de su competencia para el conocimiento de nuevas acciones, de las cuales las más importantes corresponden a la impugnación contra actuaciones u omisiones ocurridas durante la ejecución de un contrato administrativo y la acción (popular) de nulidad de un contrato administrativo suscrito con infracción de los principios de probidad y transparencia. También se incorporan algunas innovaciones procesales, como la admisión de excepciones dilatorias, el establecimiento de estándares probatorios antes no indicados, la extensión de la ley de tramitación digital de los procedimientos judiciales y ciertas modificaciones referidas a las medidas precautorias, que explicitan sus efectos (sobre todo, la suspensión de actos o procedimientos administrativos).
(2) Sin lugar a dudas, el establecimiento de una acción específica en materia de ejecución de contratos administrativos es un evento de la mayor relevancia para el derecho administrativo chileno, que ha tardado mucho en desarrollar una matriz general en materia de contratos. Ahora bien, hay que preguntarse sobre el diseño de esta acción.
Ante todo, dada la manera en que la acción ha sido prevista, como reclamo contra decisiones administrativas abusivas (ilegales o arbitrarias, dice el proyecto, pero en esta materia la principal norma de referencia siempre ha de ser el contrato), nada excluye que sigan formulándose ante los tribunales civiles pretensiones distintas, como aquellas fundadas en el incumplimiento del contrato o su resolución o terminación, que por lo demás son las acciones contractuales más típicas. Así, puede dudarse de la eficacia de la pretensión de hacer al TCP un autentico tribunal de la contratación administrativa, o de uniformar criterios jurisprudenciales en este ámbito.
El proyecto reserva al TCP la discusión sobre la regularidad jurídica de los actos de ejecución contractual, y posterga la discusión sobre los “perjuicios” (¿incluye el precio?) para un juicio sumario posterior, ante los tribunales ordinarios. ¿Tiene sentido separar el análisis sobre la regularidad jurídica de las medidas de ejecución, de sus consecuencias pecuniarias? Ya sea que se inste por el cumplimiento del contrato o por una compensación por equivalencia dineraria en caso de resolución, el contencioso de la ejecución contractual es, en línea con el principal interés del acreedor contractual, normalmente pecuniario; tal vez, separar la discusión entre regularidad de la ejecución y sus consecuencias patrimoniales solo postergue la satisfacción del acreedor. Por cierto, en sí misma, la acción supone que el contrato puede proseguir en caso de comportamientos irregulares de uno de los contratantes, idea que podría mostrarse inapropiada en contextos en que las relaciones contractuales ya están trizadas.
La ruptura de un contrato no suele ocurrir de un día para otro, pues las partes normalmente confían en que el diálogo permita superar algunos roces. Si la acción contemplada por el proyecto está encerrada en plazos muy breves, quizás no sirva de gran ayuda, si el contratante destinatario de las medidas que impugne, optó primero por buscar una solución extrajudicial con su contraparte estatal.
Por último, en el estado actual de la jurisprudencia, que entiende que la especialidad de las acciones de reclamación prima sobre las acciones generales, cabe preguntarse sobre la consistencia de esta impugnación con las acciones contractuales. Sería lamentable que la falta de ejercicio de esta acción determine el rechazo posterior de una acción de cumplimiento o resolución del contrato.
(3) Es toda una novedad la pretensión de incorporar una acción de nulidad de contratos administrativos para ciertos supuestos. Hasta ahora, el TCP no se ha atrevido a extremar las consecuencias de su competencia, concluyendo en la mera declaración de ilegalidad de un contrato cuando su celebración es irregular. La reforma propuesta le da razón al TCP en cuanto a que la nulidad del contrato no estaba a su alcance pero, al mismo tiempo, le quita piso a su política jurisprudencial: ¿por qué el TCP no sería un foro adecuado para discutir sobre la nulidad de contratos administrativos?
En las prácticas del TCP la declaración de ilegalidad de un contrato se acompaña del reconocimiento de un derecho a indemnización de los perjuicios irrogados por la ilegalidad (en realidad, se limita a ese reconocimiento como única consecuencia útil). Así, en la mayoría de los casos, cuando el demandante vence, lo único que gana es el derecho a iniciar un segundo juicio—cuyos resultados no siempre le son favorables. Luego, la sentencia del TCP se comporta como prejudicial o meramente declarativa y el TCP no se interesa por el modo definitivo en que se satisface el interés de las partes. Mediante la acción de impugnación de actos de ejecución contractual, el proyecto perpetúa este entendimiento del contencioso contractual, en que el derecho se pronuncia en dos fases y el demandante es obligado a entablar dos juicios. También se conserva una concepción sobre el oficio del TCP, como tribunal indiferente a la manera en que se zanja definitivamente el litigio entre las partes.
(4) El proyecto introduce reformas en la regulación de la suspensión de los procedimientos licitatorios o de los efectos de los actos dictados en la ejecución de los contratos. La suspensión del procedimiento es un mecanismo de tutela cautelar elemental en el ámbito licitatorio, pues aumenta las posibilidades de obtener tutela restitutoria (es decir, el beneficio final perseguido por la pretensión del demandante). En efecto, y tal como lo muestra la experiencia práctica del TCP, si los procedimientos licitatorios no se suspenden durante el transcurso del juicio, es probable que el contrato se adjudique y se ejecute antes de que llegue la sentencia, quitándole efectividad desde el punto de vista patrimonial.
El proyecto caracteriza a la suspensión como una “facultad”, que el TCP podrá decretar “cuando existan motivos graves y calificados para ello”. Así, la suspensión se entiende como un mecanismo excepcional, sujeto a requisitos más exigentes que varias de las medidas cautelares contempladas para juicios civiles. Dada la relevancia que la suspensión puede tener para la efectividad de las sentencias, que hoy por hoy se quedan en declaraciones de ilegalidad desprovistas de efectos útiles, quizás sea más idóneo que la suspensión opere como consecuencia automática de la impugnación, o que proceda ante condiciones menos exigentes y explícitamente reguladas. Por cierto, la suspensión no podrá proceder cuando la no ejecución del contrato pueda perjudicar el interés público, y por eso habría que considerar alguna excepción en este sentido.
(5) ¿Cómo conseguir que los pronunciamientos del TCP tengan mayor relevancia en la solución de las controversias contractuales? Sin duda, eso no se logra con un esquema de doble juicio, primero por el efecto cumulativo de las demoras de cada pleito, y segundo, en general, por la incertidumbre del resultado del segundo proceso. Pienso que dos caminos son posibles para perfeccionar este diseño.
Por una parte, podría pensarse en hacer del TCP el único juez de los contratos administrativos (que no tengan asignados mecanismos especiales de solución de controversias). Sin perjuicio de algunas excepciones, eso implicaría renunciar a un método circunstanciado de determinación de las acciones, dejando a los demandantes la elección de sus pretensiones –ya sea que incidan en la ejecución, resolución o interpretación del contrato (para indicar los casos más comunes).
La otra alternativa es asumir derechamente que (mientras no se instituya otra cosa) el juez civil es íntegramente competente respecto de los litigios sobre contratos administrativos, y al TCP sólo le corresponde un papel limitado a la tutela cautelar en materia contractual. Si se busca una intervención judicial rápida frente a abusos de la administración, en fase precontractual o contractual, habría que diseñar mejor el contencioso, reducir más todavía los plazos y asignar al TCP un papel inquisitivo en la determinación de la tutela cautelar para evitar consecuencias aberrantes o socialmente inconvenientes. En cualquier caso, tal como ocurre en la actualidad (con las acciones reparatorias derivadas de ilegalidades en licitaciones), la sentencia del TCP no habría de prejuzgar necesariamente sobre las consecuencias pecuniarias o de otra índole que se sigan en cuanto al fondo.
(6) Sin duda es una buena noticia que el legislador se tenga que interesar por el derecho administrativo de los contratos. No obstante, las soluciones que se propongan tienen que ser bien reflexivas. Todavía quedan muchas cosas que discutir en este ámbito y perfeccionar nuestras instituciones.
Revise aquí el proyecto: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=14713&prmBOLETIN=14137-05