Sandra Ponce de León Salucci[1]
El inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo -disposición que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, dispone que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de ese ordenamiento laboral, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 de igual preceptiva legal, esto último en relación al desafuero.
Entre esas normas especiales se encuentra su artículo 3º, que dispone que las “[…] trabajadoras que se encuentren con fuero maternal y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o en el tiempo que éste fuere prorrogado, tendrán derecho a una extensión de dicho fuero hasta el término del mencionado estado de excepción constitucional”.
Añade su inciso segundo, que la extensión del fuero a la que se refiere el inciso precedente se aplicará también en los casos contemplados en el inciso tercero del artículo 195 y en el inciso segundo del artículo 201 del Código del Trabajo.
En ese orden, el citado inciso tercero del artículo 195 del Código del Trabajo previene que, si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198. En tanto, el inciso segundo del artículo 201 de dicho Código Laboral reconoce el fuero, mientras que, el inciso segundo del artículo 201 de dicho Código Laboral reconoce el fuero maternal respecto de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley N° 19.620, fuero que finaliza al año de la fecha en que el juez, mediante resolución, confíe a esos trabajadores el cuidado personal o la tuición del menor.
Pues bien, de la modificación legal en estudio se colige que los trabajadores o trabajadoras a que se refiere el artículo 3 de la ley N° 21.260, cuyo fuero maternal finalice durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, o en el tiempo que este fuere prorrogado, mantendrán igualmente esa protección hasta el término de dicho estado de excepción, beneficio que resulta extensivo a todos los trabajadores, incluidos los funcionarios públicos, cualquiera sea su estatuto laboral, atendidos los términos amplios utilizados por el legislador al redactar tal disposición.
El Convenio N° 183 de la OIT de fecha 15 de junio de 2000, contempla igualmente el derecho a fuero maternal. Resulta de interés subrayar el carácter universal de las normas de protección de la maternidad que consagra su artículo 2°, al prescribir que sus disposiciones se aplican a ‘todas las mujeres empleadas, incluidas las que se desempeñan en formas atípicas de trabajo dependiente’. En lo que importa al recurso, el artículo 8 del Convenio perfecciona y protege aún más el derecho a fuero maternal, explicitando que el onus probandi en los casos de excepción al fuero recaerá en el empleador. Además, se garantiza el derecho de la madre a retornar a su mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, una vez terminada la licencia de maternidad”.
En dictamen N° 14.498-2019, la Entidad de Control Administrativo ha expresado que las normas sobre protección a la maternidad, entre ellas el fuero maternal, son de aplicación general, por lo que benefician a las servidoras de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario al que se encuentren afectas y con independencia de la calidad jurídica en que desempeñen sus labores (aplica dictamen N° 9.771, de 2014).
Indica, asimismo, que corresponde concluir que resultan extensibles los derechos referidos a la protección de la maternidad, actualmente contenidos en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo, entre ellos el fuero maternal, a las servidoras que prestan servicios a honorarios en virtud de un contrato de esa naturaleza, celebrado conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 18.834, que desarrollan funciones habituales, por lo que esos derechos se entenderán implícitamente incorporados a sus contratos, lo cual no obsta a que se añadan expresamente a éstos últimos.
Finalmente, el órgano contralor expuso que, consecuentemente con lo expuesto, se reconsideran los dictámenes N°s. 11.781, de 1962; 13.495, de 1987; 27.005, de 2013 y toda jurisprudencia en contrario.
Coincidiendo con lo observado por la Tercera Sala de la Corte Suprema, en sentencia Rol 20788-2020, “el Estado de Chile ha adquirido el deber de proteger la maternidad a través de reglas universales, esto es, que resulten aplicables a la totalidad de las trabajadoras del país que prestan servicios personales bajo vínculo de subordinación y dependencia, independiente de si el trabajo se ejecuta en el ámbito público o privado. En este sentido, el Dictamen N° 14.498 de 30 de mayo de 2019 del Contralor General va en la dirección correcta al reconsiderar su jurisprudencia anterior y extender el derecho a fuero maternal en favor de servidoras que han sido contratadas por la Administración a honorarios, para desempeñar funciones habituales del servicio”.
[1] Abogada; Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Profesora del Departamento de Derecho Público y del Magíster LLM UC, de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Directora del Instituto Chileno de Derecho Administrativo. Ex Fiscal en los ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Vivienda y Urbanismo; Ex Relatora del Tribunal Constitucional. Actualmente ejerce la profesión de manera independiente.