Alejandro Cárcamo Righetti[1]
Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo Universidad Católica del Maule
I. El sorpresivo pronunciamiento de la Contraloría General de la República
La existencia y aplicación del principio de protección de la confianza legítima en materia de empleos a contrata en la Administración del Estado fue, primeramente, afirmada por la Contraloría General de la República en el dictamen N°22.766, de 2016[2], siendo con posterioridad precisado su sentido y alcance en los dictámenes N°s 85.700, de 2016[3]; 6.400, de 2018[4]; y E156769, de 2021[5].
Luego de algún grado de confusión e incerteza jurídica producto de la vaguedad del dictamen N°22.766 -el cual no precisaba un período de tiempo para la operatividad del principio[6]-, el Organismo Contralor, en los pronunciamientos siguientes, afianzó el criterio consistente en que las continuas prórrogas de los empleos a contrata, con un mínimo de dos en a lo menos dos anualidades, generan en los funcionarios la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro y, por ende, una decisión en sentido distinto, debe ser adoptada por un acto administrativo escrito y debidamente fundado, el cual requiere ser notificado al destinatario con treinta días de anticipación a lo menos.
Dicha jurisprudencia administrativa fue tempranamente objeto de nuestra crítica[7]. No obstante, la Corte Suprema, recogiendo rápidamente el análisis de la Contraloría General de la República en su jurisprudencia judicial, comenzó a aplicar el mentado principio, aunque con disparidad de criterios en cuanto a su configuración y a sus efectos. En algunos casos, sostuvo que operaba por el transcurso de dos años[8]; no obstante, luego se planteará que el principio señalado aplica cuando se ha servido un cargo público a contrata, sin solución de continuidad, por más de cinco años, en cuyo caso no es posible la cesación de funciones si no lo es mediante un sumario administrativo o una calificación deficiente [9], transformando de facto, un empleo transitorio en uno permanente.
De este modo, pese a la diversidad de criterios jurisprudenciales, en numerosas oportunidades, entre los años 2016 al 2024, la Contraloría General de la República conoció y resolvió reclamos de ilegalidad deducidos por empleados a contrata -cuyas contrataciones no eran renovadas- en contra de sus Servicios, aplicando los criterios de su propia jurisprudencia administrativa en la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, el escenario cambia radicalmente en el mes de noviembre del año 2024. Mediante el dictamen N° E561358/2024[10], la Contraloría General de la República sostuvo que, conforme al artículo 6°, inc. 3°, de la Ley N°10.336[11], dicha entidad fiscalizadora se encuentra impedida de emitir pronunciamiento en aquellos casos en que se plantea un asunto de naturaleza litigiosa y, por ende, tratándose de la aplicación del principio de protección de la confianza legítima, de una cuestión que ha devenido en controvertida, su resolución corresponde a los Tribunales de Justicia, debiendo, en lo sucesivo, abstenerse de resolver sobre dicha materia.
Este sorpresivo pronunciamiento, fue objeto de una acción de protección de garantías constitucionales tramitada ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el rol N° 24.805-2024, la cual, recientemente fue rechazada, con fecha 25 de febrero de 2025[12]. No obstante, dicha sentencia definitiva de primera instancia se encuentra apelada para ante la Corte Suprema, quien será la encargada de emitir una decisión final en el caso.
Cabe precisar que la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la acción de protección: i) porque la petición sometida al conocimiento de la Corte excedería el objeto y naturaleza de una acción de protección de garantías constitucionales pretendiendo que se emita un pronunciamiento sobre un dictamen emanado de la Contraloría General de la República (c. 5); ii) dado que no existiría un derecho indubitado sino que la cuestión se trataría de una discusión abstracta, futura y eventual (c. 5°); iii) puesto que simplemente se cuestionaría el ejercicio de una potestad conferida por la ley al Organismo Contralor, plasmado en la emisión de un dictamen (c. 7°); y iv) por carecer la acción de peticiones concretas (c. 8°).
II. Algunas consideraciones
El artículo 6°, inc. 3°, de la Ley N°10.336, prescribe: “[…] La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor […]”.
Conforme al precepto legal, el Organismo Contralor debe abstenerse de intervenir y emitir un pronunciamiento cuando el asunto se encuentra sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, cuestión que parece relativamente simple de identificar a partir del perfeccionamiento de la relación procesal. Por otra parte, el Contralor no podrá informar asuntos que sean de competencia del Consejo de Defensa del Estado. Finalmente, constituye causal de abstención, cuando el asunto de que se trata, por su naturaleza, es propiamente litigioso, aspecto particularmente alambicado de determinar. Como lo consigna Cordero, “[…] [q]uizás este es uno de los puntos que plantea mayor discusión, pues en principio toda materia que es de competencia de Contraloría puede ser judicializada, especialmente cuanto se trata de asuntos que dicen relación con la validez y legalidad de actos administrativos” [13].
El propio pronunciamiento analizado -dictamen N° E561358/2024-, manifestando la complejidad señalada, consigna: “[…] debe anotarse que el solo hecho de tratarse de aspectos susceptibles de ser debatidos en sede judicial no constituye un fundamento para atribuirle necesariamente tal carácter, comoquiera que, en definitiva, toda cuestión puede ser objeto, eventualmente, de discusión en el ámbito jurisdiccional (aplica dictamen N°E417326, de 2023, de este origen)”.
Se agrega: “[n]o obstante, atendido el actual y reiterado criterio de la Excma. Corte Suprema y lo planteado por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, antes citada, en relación con el plazo de la vinculación funcionarial que daría origen a la confianza legítima, se advierte que tal materia devino en litigiosa”.
Finalmente, se señala que, “[…] por una parte, la pretensión de los recurrentes en este tipo de asuntos es que se declare que a su respecto se ha configurado la confianza legítima, atendido el lapso de su desempeño a contrata, y por otra, que las respectivas entidades públicas han entendido, en contrapartida, que a dichos servidores no les asiste tal protección, dando lugar a una controversia cuya resolución compete a los Tribunales de Justicia, lo cual se confirma, además, por las múltiples acciones jurisdiccionales intentadas y actualmente en curso”.
Conforme al Diccionario de la lengua española, se define como litigioso aquello “que está en pleito”; “que está en duda y se disputa”; “propenso a mover pleitos y litigios” [14]. Por su parte, según el Diccionario panhispánico del español jurídico, litigioso es “dicho de un bien o derecho: que es objeto de litigio o pleito” [15]. Como es posible apreciar, el identificar y calificar un específico asunto como de naturaleza propiamente litigiosa no resulta un ejercicio intelectual de fácil realización, puesto que nos enfrentamos a un concepto legal de manifiesta indeterminación.
Así, cabe preguntarse ¿qué elementos o indicios determinan la existencia de un asunto propiamente litigioso? O ¿qué permite distinguir un asunto litigioso de uno que no lo es?
Esta cuestión no se encuentra debidamente analizada en el medio jurídico nacional, siendo de la mayor importancia, ya que constituye una de las fronteras competenciales entre la función de control atribuida a la Contraloría General de la República y la función jurisdiccional radicada en los Tribunales de Justicia.
Al margen de lo anterior, nos parece que si bien aquello que constituye un asunto litigioso y que gatillaría la abstención de la Contraloría General de la República es algo que corresponde inicialmente a esta determinar, ello puede y debe ser controlado, aunque se requiere un elevado estándar de motivación. Este control podría evitar decisiones infundadas, por cuanto una abstención fuera de los presupuestos legales implicaría, al menos, una renuncia parcial al ejercicio de las potestades administrativas de control reconocidas constitucional y legalmente al Organismo Contralor.
III. Conclusión
Conforme a lo señalado, en nuestra opinión, la existencia de un supuesto asunto de naturaleza litigiosa como argumento esgrimido por la Contraloría General de la República para abstenerse de intervenir -conocer y resolver- reclamos de empleados a contrata que invoquen el principio de protección de la confianza legítima frente a la no renovación de sus contrataciones, no parece lo suficientemente fundado. Como lo sostiene el propio Organismo Contralor, “[…] el solo hecho de tratarse de aspectos susceptibles de ser debatidos en sede judicial no constituye un fundamento para atribuirle necesariamente tal carácter, comoquiera que, en definitiva, toda cuestión puede ser objeto, eventualmente, de discusión en el ámbito jurisdiccional […]”. Tampoco nos parece concluyente el que esa calificación de litigiosidad se sustente en la actual divergencia que existe entre la jurisprudencia administrativa -dos renovaciones en al menos dos anualidades- y la jurisprudencia judicial -a lo menos cinco años de servicio en calidad de empleado a contrata- para la aplicación del principio de protección de la confianza legítima. Esto último, podría haber dado origen a una reconsideración de la jurisprudencia administrativa, para alinearla con la judicial, lo cual no ha ocurrido.
Así, resulta llamativo que la jurisprudencia administrativa sobre la aplicación del principio de protección de la confianza legítima a las contratas y sus requisitos de operatividad se encuentre plenamente vigente -como lo ha sostenido la propia Contraloría General de la República-, manteniendo la contradicción con la jurisprudencia judicial. No obstante, dicha jurisprudencia administrativa, emanada de la potestad dictaminante del Organismo Contralor y, por ende, vinculante con efectos generales para los órganos de la Administración del Estado, en esta materia, pierde su obligatoriedad y sus efectos generales, ya que, conforme a lo decidido por la mismísima Contraloría, serán los Tribunales de Justicia, caso a caso, los convocados a determinar su correcta aplicación, lo que se traduce en la existencia de una jurisprudencia administrativa con nulo o escaso efecto práctico.
Finalmente, en nuestra opinión, la situación jurisprudencial a la que hemos aludido implica una renuncia parcial al ejercicio de las potestades administrativas de control que se encuentran radicadas en la Contraloría General de la República en materia de empleados a contrata -por ejemplo, conocimiento y resolución de reclamos de ilegalidad regulados en los artículos 160 de la Ley N°18.834[16] y 156 de la Ley N°18.883[17]-, lo cual resulta particularmente sensible en un ámbito de actuación de la Administración, donde los mecanismos de control, son sumamente escasos y, en muchos casos, ineficaces.
[1] Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo de la Escuela de Derecho, Facultad de Ciencias Sociales y Económicas, Universidad Católica del Maule, Talca, Chile, acarcamo@ucm.cl
Licenciado en Ciencias Jurídicas Universidad de Talca; Abogado; Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos con mención en Derecho Procesal Constitucional del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca; Doctor © en Derecho de la Universidad de Talca.
[2] Dictamen 22.766, de fecha 24 de marzo de 2016.
[3] Dictamen 85.700, de fecha 28 de noviembre de 2016.
[4] Dictamen 6.400, de fecha 02 de marzo de 2018.
[5] Dictamen E156769, de fecha 17 de noviembre de 2021.
[6] Solo explicitaba que: “[…] Por consiguiente, teniendo en cuenta que las reiteradas renovaciones de las contrataciones -desde la segunda renovación al menos-, generan en los servidores municipales que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, para adoptar una determinación diversa, es menester -al amparo del referido principio-, que la autoridad municipal emita un acto administrativo, que explicite los fundamentos que avalan tal decisión […]” (énfasis añadido).
[7] Véase. Cárcamo Righetti, Alejandro (2016): “Luces y Sombras de los nuevos criterios de la Contraloría en materia de empleos a contrata”, en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/luces-y-sombras-de-los-nuevos-criterios-de-la-contraloria-en-materia-de-empleos-a-contrata/; Cárcamo Righetti, Alejandro (2019): “Luces y sombras de los nuevos criterios de la Contraloría General de la República en materia de empleos a contrata”, en: Desafíos y tendencias de la función pública, Actas de las XIII Jornadas de Derecho Administrativo, RF Editores, págs. 31-42.
[8] Véase, de manera ejemplar: Sepúlveda Gutiérrez, Luis con Subsecretaría de Salud Pública (2018): Corte Suprema, Rol N°15.122-2018, 01 de octubre de 2018, C. 3°.
[9] Véase, de manera ejemplar: Cabrera Muñoz, María con Subsecretaría de Prevención del delito (2023): Corte Suprema, Rol N°26.112-2023, 31 de marzo de 2023, C. 10°.
[10] Dictamen E561358/2024, de fecha 06 de noviembre de 2024.
[11] Decreto N°2421, Fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Diario Oficial, 10 de julio de 1964.
[12] Fundación Fuerza Ciudadana con Contraloría General de la República (2025): Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N°24.805-2024, 25 de febrero de 2025.
[13] Cordero Quinzacara, Eduardo (2023): Curso de Derecho Administrativo, Derecho PUCV, Editorial Libromar SpA, pág. 1143.
[14] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, en: https://dle.rae.es/litigioso
[15] Real Academia Española, Diccionario panhispánico del español jurídico, en: https://dpej.rae.es/lema/litigioso-sa
[16] D.F.L. N°29, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834, Sobre Estatuto Administrativo. Diario Oficial, 16 de marzo de 2005.
[17] Ley N°18.883, Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Diario Oficial, 29 de diciembre de 1989.
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