Magdalena Prieto Pradenas (Abogada, Doctora en Derecho PUCV.
Profesora de Derecho administrativo PUCV)
En un fallo reciente y dividido (Rol N°125.619-2020), la Corte Suprema ha confirmado una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción (Rol N° 13.031-2020), en la cual se acogió un recurso de protección deducido por varias personas naturales y jurídicas, ordenando al Ministerio de Energía realizar una consulta indígena en el proceso de elaboración de su “Guía para el Desarrollo Participativo de Proyectos de Energía”, al considerar que tal instrumento es una medida administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas.
En el caso antes señalado, el Ministerio de Energía sostuvo, entre otros argumentos, que la referida guía constituye “un instrumento de carácter general, voluntario, indicativo y no vinculante, para relevar metodologías y acciones que han sido identificadas tanto a nivel nacional e internacional, como buenas prácticas, respetuosas de derechos individuales y colectivos de comunidades, tendientes al desarrollo armónico de proyectos energéticos con las comunidades vecinas”. Asimismo, señaló que “Las Guías que ha desarrollado y se encuentran en proceso de actualización por parte del Ministerio de Energía, tanto en la forma como en el fondo, no constituyen actos administrativos que sean susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas, sino que son una manifestación de carácter indicativo y no vinculante, de los instrumentos de política sectorial del Ministerio de Energía, que recogen las experiencias recopiladas en torno al desarrollo de proyectos del sector energético, y que tiene la vocación de poner de manifiesto aquellas conductas, que apegándose a la normativa vigente, han resultado en experiencias exitosas para el desarrollo de proyectos”.
Más allá de los comentarios que se pueden hacer respecto de la consulta indígena, quisiera llamar la atención en el incremento de la utilización del denominado soft law administrativo o derecho indicativo o referencial, como una forma alternativa de regular actividades económicas y la actuación de particulares.
En efecto, la doctrina hace aproximadamente diez años ya daba cuenta del incremento de esta técnica, asimilándola a la noción de acto administrativo y derivando de ello una serie de efectos propios de dicha condición[1]. Así, lo que ya se constataba en esa época, hoy ha quedado de manifiesto en el fallo comentado, siendo para la Administración en los últimos años la técnica del denominado soft law administrativo cada vez más recurrente.
No es extraño encontrar verdaderas regulaciones de la mano de guías o manuales e, incluso, en ciertos casos, la “potestad” de dictar tales instrumentos hoy se encuentra expresamente reconocida por la ley. Piénsese, por ejemplo, en materia ambiental, la Ley N° 19.300 en su artículo 81 letra d), otorga al Servicio de Evaluación Ambiental competencia para “uniformar los criterios, requisitos, condiciones, antecedentes, certificados, trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento, entre otros, de guías trámite”. Y al alero de dicha disposición, se han dictado decenas de guías en diversos ámbitos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Otras veces, los instrumentos de derecho referencial arrancan derechamente de la potestad normativa entregada a los órganos públicos, los cuales prefieren actuar a través de la nomenclatura guías o manuales frente a una regulación prácticamente inexistente. Tal es el caso, por ejemplo, de la recientemente publicada “Guía de Apoyo para Solicitud de Autorización de Proyectos Especiales de Hidrógeno” de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
En este sentido, es necesario recordar que lo que caracteriza al soft law es, precisamente, su carácter no vinculante e indicativo, lo cual lo aparta inmediatamente del concepto de acto administrativo que, por disposición de la propia Ley N° 19.880, goza de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios. Cuestión distinta es que dichas herramientas sean contenidas en otro acto formal que sí son verdaderos actos administrativos, ya sea de efectos internos o externos, pero en dicho caso, no es que las guías o manuales adopten una naturaleza de acto administrativo, sino que es el propio acto (decreto, resolución, instructivo, circular) el que proyecta sus efectos a las herramientas de derecho referencial.
En el caso de la “Guía para el Desarrollo Participativo de Proyectos de Energía” del Ministerio de Energía, la Corte prescindió expresa y totalmente de las normas reglamentarias del Decreto Supremo N° 66, del año 2014, del Ministerio de Desarrollo Social. Tal vez, lo anterior se produjo porque el artículo 7 de dicho cuerpo reglamentario asume que “medida administrativa” es sinónimo de un solo tipo de actuación formal: acto administrativo y, por tanto, si consideramos lo señalado en la defensa del Ministerio, efectivamente, una guía o manual no podría ser considerado como medida administrativa. No obstante, es posible considerar que estas herramientas de soft law son parte de la actuación formal de la Administración y la discusión deberá centrarse, entonces, en sus efectos, es decir, en este caso, si efectivamente son susceptibles de afectar a grupos indígenas o no y, para dilucidar esto, entonces, no sería necesario desechar de plano parte del ordenamiento jurídico vigente.
Este fallo es una invitación a profundizar en las herramientas de derecho indicativo, determinar sus reales efectos y régimen aplicable, en sintonía con un moderno derecho administrativo que admite este tipo de actuación formal y valora a la flexibilidad como regla.
[1] Lara Arroyo, José L. (2011) "La regulación administrativa en materia económica y sus nuevas manifestaciones: la irrupción del denominado soft law” en Ars Boni et Aequi, Vol. 7 N°2, págs. 161-198.