...están obligados a concurrir al Tribunal de Contratación Pública de manera previa
Baltazar Morales Espinoza
Profesor Derecho Administrativo
Universidad de Concepción
El tema que se busca abordar en este apartado, es la situación que afecta, a los interesados de un procedimiento licitatorio de contratación, en los que casos en que han sufrido actos u omisiones, ilegales o arbitrarios; a efectos de obtener una reparación por tales actuaciones en los casos en que así lo determinen.
Sobre el tópico planteado, la cuestión que surge, es si el afectado que busca única y exclusivamente reparación , debe o no, necesariamente acudir al tribunal de contratación pública como lo plantea la ley 19886, en su artículo 24; o bien existe la alternativa de concurrir directamente a la judicatura ordinaria, sin haber efectuado parada previa en el referido tribunal de contratación.
En una primera aproximación al tema, la respuesta debiera estar inclinada, a la segunda alternativa planteada, esto es, acceso directo a los tribunales ordinarios de justicia.
En efecto, nada impide, que el interesado concurra a estrados judiciales a presentar demanda en que pida indemnización de perjuicios, fundado en las actuaciones ilegales y/o arbitrarias que sostiene sufrir, opción que constituye la regla en nuestro ordenamiento jurídico.
De igual modo, la opción que entrega el Tribunal de Contratación Pública, en el mejor escenario para el interesado, es que, el referido tribunal se pronuncie sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnado, ordenando en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho
En efecto, como todos sabemos, y desde hace años, para el caso de que el Tribunal de Contratación Pública, determine la existencia de una actuación ilegal o arbitraria, que no sea posible de enmendar en el contexto de un procedimiento administrativo de contratación, resuelve regularmente declarar o reconocer al actor el derecho a perseguir la indemnización de perjuicios en la sede respectiva, sin emitir declaración sobre especie y monto de perjuicios, ya que conforme a su normativa, no tiene competencia para regular o decretar indemnizaciones de perjuicios
En una jurisprudencia uniforme y reiterada, el Tribunal de Contratación Pública , ha resuelto, Que, “con el fin de cumplir plenamente el mandato contenido en el artículo 26 de la Ley N° 19886 y tal como lo ha establecido en forma reiterada este Tribunal en caso como el presente, resta por determinar en esta sentencia las medidas que deberán disponerse para restablecer el imperio del derecho. Cabe señalar en tal sentido que el mencionado artículo no establece que la declaración de ilegalidad y arbitrariedad de una acción u omisión produzca por si mismo un efecto anulatorio, toda vez que lo que dispone, es que el Tribunal en su caso, ordenará las medidas para restablecer el imperio del derecho, el que para conseguir tal finalidad pueda atender entre otros, al contenido del acto u omisión impugnado, al grado de desarrollo de sus defectos, a la naturaleza y magnitud de la eventual lección causada, a la convivencia y posibilidad fáctica de retrotraer el estado de las cosas al que se encontraba antes de ejecutarse la acción o de incurrir en la misión y también, en los propios efectos de la sentencia, cuidando que éstos no perjudiquen el interés público comprometido.
Que, lo anteriormente señalado no significa eximir de responsabilidad al órgano licitante cuyas actuaciones han sido impugnadas en estos autos y que han merecido las calificaciones de ilegales y arbitrarias, puesto que conforme a lo que previene las demás disposiciones legales de nuestro ordenamiento jurídico, los interesados que han sufrido perjuicios con ocasión del agravio podrán entablar ante el Tribunal que sea competente las acciones indemnizatorias que crean correspondientes y recabar de las autoridades que ejerzan el control jerárquico sobre la entidad licitante las medidas correccionales que procedan”.(Cons. 38° Rol 38-2017.Idem. 42-2016, 50-2016, y 190-2016).
Así, conforme a la explicación efectuada, el interesado en perjuicios, esta en perfectas condiciones para concurrir de manera simple y directa a la judicatura ordinaria a ejercer las acciones civiles que estime le asisten en materia de indemnización de perjuicios.
Sin embargo, y no obstante lo expuesto, nuestra judicatura superior ha sostenido exactamente lo contrario, esto es, que aquel que quiera obtener indemnización perjuicios por actuaciones ilegales o arbitrarias en el contexto de procedimientos de contratación administrativa, deben necesariamente tener que haber concurrido de forma previa al Tribunal de Contratación Pública, y obtener sentencia favorable en que se reconozca el derecho a perseguir perjuicios, para acto seguido quedar habilitado de concurrir a la justicia ordinaria a presentar la respectiva acción de perjuicios.
La máxima magistratura del país, ha indicado, “Que ha de tenerse presente para dilucidar el recurso, que se presentó una demanda por los supuestos vicios cometidos por la Municipalidad de Algarrobo en el proceso de licitación de la obra: “Concesión estacionamiento para vehículos livianos sector urbano años 2016-2017 Comuna de Algarrobo” y la actora ha solicitado en el libelo que se declare nulo, ilegal y arbitrario y se deje sin efecto el acto administrativo de adjudicación de la licitación respectiva.
Que a la luz de lo anotado surge claramente que la demandante no ha invocado hechos ilícitos ajenos al proceso de licitación, puesto que ha elaborado su pretensión anulatoria e indemnización en las consecuencias perniciosas que le habrían ocasionado los supuestos vicios que se habrían producido en la adjudicación.
Que en esas condiciones, resultaba plenamente aplicable el artículo 24 de la Ley N° 19.886 que establece como competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por dicha ley al Tribunal de Contratación Pública, de manera que la resolución que se revisa al declarar la incompetencia de la jurisdicción ordinaria no ha cometido los errores de derecho que se le atribuyen”. (Cons. 5° Rol 52848-2016.)
En suma, y conforme al pronunciamiento supremo, todo interesado que quiera demandar perjuicios, por actuaciones ilegales y/o arbitrarias sufridas en el contexto de un proceso de licitación, debe necesariamente, haber concurrido de manera previa al tribunal de contratación pública, y obtener de este la pertinente declaración judicial favorable.