Reflexiones con ocasión del reciente Proyecto de Ley ingresado al Congreso Nacional
José Luis Lara Arroyo [1]
El término del mes de marzo nos dejó novedades en la Contratación Pública en Chile. Más específicamente con motivo de la reforma a la regulación del contrato de suministro y prestación de servicios bajo la Ley 19886 conocida como “Ley de Compras” de 2003. Ello, en los albores de su mayoría de edad, producto del ingreso al Congreso Nacional del Proyecto de Ley modificatorio que busca, precisamente perfeccionar este ámbito de interacción público-privada luego de casi una decena de modificaciones más bien homeopáticas incorporadas durante los últimos años. Dicho perfeccionamiento, resulta de capital importancia en el contexto de la crisis sanitaria en que nos encontramos, circunstancia que ha obligado al Estado, pese a los recortes presupuestarios instruidos para focalizar el gasto en ayudas sociales, a mantenerse como un actor económico relevante en los procesos de compras (más de USD 12 mil millones en 2020). A lo anterior, se suma la existencia de ciertos reparos en el funcionamiento de la institucionalidad de las compras venidos desde la FNE (estudio de mercado de las compras públicas/2020), diversas comisiones de perfeccionamiento de las compras y, por cierto, aportes desde la academia y de los principales actores del mercado público.
Ahora bien, como es sabido, en nuestro medio no existe una Ley General de Contratación Pública sino una pléyade de estatutos particulares con más o menos vocación de regulación general. Dentro de estos cuerpos normativos, se sitúa la Ley 19886 que data de mediados del año 2003, la cuál pronta a cumplir su mayoría de edad finaliza un largo proceso de evaluaciones, mediciones, comisiones y discusiones dando paso al Proyecto de Ley que, iniciado bajo mensaje presidencial (n° de boletín 14.137-05), comentaremos en sus aspectos primordiales hoy.
Así, ya desde un comienzo el título del proyecto de ley da cuenta de lo ambicioso de su misión al señalar que “moderniza la Ley N° 19886 y otras leyes, para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las compras del Estado”. Pues bien, se trata de una iniciativa que, en lo medular, amplía el ámbito de la ley (objetivo/subjetivo), profundiza la recepción de principios de eficiencia, transparencia y probidad; fortalece a la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompras); moderniza el órgano especial de resolución de conflictos: el Tribunal de Contratación Pública; e, incorpora la reutilización y principios de la denominada economía circular en la adquisición y disposición de bienes muebles por parte de la Administración del Estado. Vamos, entonces, revisando los aspectos medulares de estos puntos.
En cuanto al ámbito de la ley, tal como se venía sugiriendo en diversos foros y acontecía en la práctica por la vía de la voluntariedad, lo amplía, al quedar sujetos a la Ley tanto el Congreso Nacional como la Corporación Administrativa del Poder Judicial, entre otros.
Los principios, se profundizan al entrar a disciplinar pormenorizadamente un aspecto de suyo relevante como lo son los conflictos de interés en la Contratación Pública, permitiendo escrutar figuras de levantamiento del velo corporativo tratándose de proveedores del Estado, entre otras. Además, se sanciona legalmente la compra ágil, la compra por cotización, el convenio marco y siguiendo directivas aplicadas en la Unión Europea, se agregan los acuerdos dinámicos de compras, contratos para la innovación, diálogos competitivos y subasta electrónica.
Por su parte, se dota a Chilecompras de la potestad para hacer vinculantes sus directivas, aspecto que merece dudas sobre todo frente a la fuerza vinculante de los dictámenes de Contraloría que deberían siempre primar y a la existencia de un órgano jurisdiccional especial. También se dota a Chilecompras de la posibilidad de suspender los procesos licitatorios, lo que debería ser más bien resorte del Tribunal de Contratación y/o, en su defecto, de la propia entidad licitante. Ello, podría desnaturalizar el rol eminentemente coordinador de la Dirección de Compras.
En cuanto al Tribunal de Contratación Pública, este diríamos alcanza su completitud (madurez) al transformarlo en un verdadero “Tribunal de Contratación” y no pre-contractual o licitatorio como se advierte hasta el día de hoy al carecer de competencia para conocer todo el iter de ejecución de los contratos que suele ser un intervalo de bastante litigiosidad y que hoy queda entregado a una jurisdicción no especializada en este ámbito como los tribunales ordinarios de justicia y, en menor medida la Contraloría, en tanto no concurra la naturaleza litigiosa como causal impeditiva conforme al artículo 6 inciso 3 de la Ley 10.336. Tal vez, eso sí, se debería evaluar dada la segura sobrecarga que se experimentará con el incremento competencial y de los órganos sujetos a su competencia, la posibilidad de aumentar el número de jueces con el consiguiente incremento en las audiencias, de lo contrario, podría afectar la agilidad en la tramitación. Además, se corrige esa pseudo dependencia para efectos de la evaluación de funcionarios del Tribunal que eran calificados por la propia Chilecompras pasando a depender ahora de la Unidad Administrativa de los Tribunales Tributarios y Aduaneros. Por último, se regula la conciliación y se consagra una acción especial para demandar la indemnización de perjuicios.
Adicionalmente y siguiendo una tendencia comparada, se incorpora la reutilización de los bienes por parte de los órganos integrantes de la Administración del Estado.
En suma, se trata de una iniciativa muy esperada por los operadores y actores del sistema y la comunidad jurídica en general que, sin lugar a dudas, será perfeccionada en su tramitación legislativa esperando, eso si, que ello acontezca con premura, de manera de implementarse, con vacancia y ajustes reglamentarios mediante, con cercanía a su mayoría de edad que está próxima a cumplir.
[1]Profesor de Derecho Administrativo UC. Abogado, Magister y Doctor en Derecho UC, Director del Diplomado en Contratación Pública de la UC. Profesor del curso Contratación Pública UC y Coordinador mención regulatoria del Magister LLM UC. Socio del área de Derecho Público de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU).