Nota del editor: Esta es la octava entrada de una serie recensiones de recientes investigaciones nacionales sobre derecho administrativo publicadas por DER Ediciones.
Dr. Carlos Dorn Garrido
Profesor Titular Derecho Administrativo Facultad de Derecho Universidad Valparaíso
La presente obra forma parte de un grupo de nóveles escritores en el área del Derecho Administrativo. En esta oportunidad me corresponde analizar y comentar la monografía de Tamara Arancibia Madariaga, quien es Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y Magíster en Derecho con mención en Derecho Público por la Universidad de Chile. Precisamente la presente obra es fruto de su trabajo de graduación en el citado programa de Magíster.
Vale la pena comenzar destacando la elección temática de la autora, pues la función pública habitualmente es un área de poca atención por los administrativistas. Ya por este solo hecho cosecha enteros, pero además lo hace porque se adentra en el nudo dramático de la función pública plasmado por las tensiones de la condición humana frente a las exigencias ética-públicas. Verdadero punto de origen de los conflictos de intereses entre los deberes categóricos de la función pública y las máximas de acción de la razón pragmática. Por ello la mirada sobre la dualidad del alma de la condición humana es una coordenada relevante para el tratamiento normativo de los riesgos institucionales y sociales de los conflictos de intereses en la función pública.
Teniendo presente ese trasfondo, la obra examina las complejidades y desafíos que para la probidad pública significa el fenómeno de las puertas giratorias, desde el sector público al privado y viceversa que, por lo demás, es uno de los fenómenos de mayor complejidad en la denominada lucha contra la corrupción.
La preocupación de la autora se deja entrever tempranamente en su introducción, destacando que el abordaje de esta problemática debe considerar los siguientes pares temporales de la función pública: uno previo y coetáneo al ingreso al sector público y otro de ejercicio y cese de la función pública. Ello sería así porque en el primer par temporal existe el riesgo de la captura de las decisiones públicas por los intereses privados, y en el segundo par aparece el riesgo de que los funcionarios quieran mejorar sus opciones de empleabilidad futura luego de dejar el servicio público (riesgo de cambio de bando). En ambos casos, el riesgo está representado por escenarios donde el interés de la razón instrumental tiene el potencial suficiente para debilitar o derrotar al interés objetivo de la razón categórica del servicio público.
Ahora bien, el análisis propuesto por Tamara es simple aunque efectivo desde la perspectiva de lo que, creo, es el principal valor de la presente monografía, a saber, mostrar al lector cuál es el estado del arte en nuestro ordenamiento. A partir de lo cual se devela trágicamente la considerable distancia con los umbrales de suficiencia definidos por las múltiples y diversas recomendaciones que, sobre el tópico, han hecho órganos nacionales -consejos asesores presidenciales- organizaciones internacionales - OCDE y Transparencia Internacional- amén de la mayor exigencia observada en los ordenamientos que en esta materia exhiben países tales como Dinamarca, Uruguay, EE. UU y Canadá. Así, la metodología expuesta se articula en una división en dos capítulos bien definidos, aunque entrelazados.
En el primer capítulo comienza con una referencia general de aquellos elementos morales primarios ineludibles al problema de los conflictos de intereses en el sector público, apareciendo las categorías siguientes: ética pública, probidad, buen gobierno y buena administración. Subyace en estas menciones el clásico trasfondo de las teorías de gobierno planteadas por los grandes pensadores de la antigüedad -Platón, Aristóteles, Polibio, Cicerón, entre otros- sobre la contraposición entre formas rectas y desviadas de gobierno. De forma tal que, la desviación de las formas rectas de sus categorías moralmente virtuosas de gobierno y probidad supone el comienzo y desarrollo de un proceso de descomposición de las bases de legitimidad y legitimación de la autoridad y el poder, en definitiva, del Estado.
En ese sentido, supone un acierto la mención a estos elementos primarios de moralidad pública del poder, aunque naturalmente -por exceder el objeto de la obra- no se examina en profundidad su entrelazamiento poliédrico representado por el cruce disciplinario entre la ciencia política, sociología y filosofía política y moral.
Continúa la obra con una revisión completa del panorama general de la regulación de los conflictos de intereses en el ordenamiento nacional, desde la Ley de Bases Generales de la Administración del Estrado (LBGAE, en adelante), pasando por los aportes normativos significativos de las leyes N°s 20.285, 20.730 y 20.880 respecto a transparencia, lobby y probidad y conflictos de interés respectivamente y, naturalmente, también la incorporación del actual artículo 8 de la Constitución Política, que elevó a rango constitucional el principio de probidad y transparencia de la función pública del Estado y no solo de la Administración.
La autora culmina el capítulo con una completa descripción del panorama normativo de la regulación vigente sobre los conflictos de intereses, distinguiendo entre técnicas de control general -inhabilidades, incompatibilidades, declaraciones de intereses y de patrimonio y el mandato especial de administración de cartera de valores y la enajenación forzosa- y aquellas orientadas específicamente al fenómeno de las puertas giratorias. Es a partir de este punto donde se devela el marco de análisis crítico que cruzará a toda la monografía, mediante una contraposición marcada entre la norma general prevista en el inciso final del artículo 56 de la LBGAE y las normas especiales contempladas para los comisionados y funcionarios de la Comisión para el Mercado Financiero -CMF, en adelante- en los artículos 29 al 31 de la Ley N°21.000.
Releva así la notoria insuficiencia de la norma general de la LBGAE, tanto porque está limitada solo al sector de los funcionarios fiscalizadores de la Administración del Estado, como por el hecho que la inhabilidad temporal de tránsito hacia el sector privado antes fiscalizado carece de sanción jurídica, diluyendo la norma a una simple exhortación. Seguidamente, destaca el detalle de las restricciones impuestas a los ex comisionados y ex funcionarios de la CMF para su tránsito hacia el sector privado antes regulado y fiscalizado, y el balance adecuado entre compensación económica durante la vigencia de la prohibición de tránsito y régimen de sanciones de multas cuantiosas ante su incumplimiento.
En su cierre al capítulo desliza la conveniencia de actualizar la norma general de inhabilidad de la puerta giratoria al estándar de la regulación prevista para la CMF, extendiéndola a todos los funcionarios de la Administración del Estado. Sin embargo, a esa actualización la autora, con sentido de urgencia advierte la necesidad de incluir además normas de inhabilidad previas al ingreso desde el sector privado al público para contrarrestar el riesgo de captura del Estado por grupos de poder económico, pues actualmente no existen dispositivos normativos sobre este tópico que funge de verdadero talón de Aquiles de la probidad.
En el capítulo segundo pasa revista al trabajo realizado por las cuatro Comisiones asesoras presidenciales en materia de fortalecimiento de la probidad y transparencia de la función pública (1994, 2003, 2006 y 2015). Destaca el escaso avance legislativo – y, por qué no, voluntad política- en regular adecuadamente las dimensiones esenciales de esta materia:
- Régimen de inhabilidades de ingreso al sector público, de ejercicio y al cese de funciones a fin de contener los riesgos de captura por el sector privado, de relajo del celo al interés público por búsqueda de ofertas futuras de empleo y de cambio de bando;
- Extensión de las inhabilidades a todos los funcionarios públicos, no solos los que cumplan tareas de fiscalización y;
- Existencia de sanciones con poder suficiente de disuasión balanceadas por compensaciones económicas mientras duren las inhabilidades por cese de funciones.
En este sentido, resulta particularmente dramático constatar, junto con la autora, que solo el trabajo de la Comisión Nacional de Ética Pública (1994) tuvo algún resultado parcial, cristalizándose en la deficitaria regla jurídica del inciso final del artículo 56 de la LBGAE. Y, por su parte, los informes del resto de las Comisiones experimentaron resultados mixtos, aunque todos decepcionantes, sea guardándose en el cajón o materializándose en proyectos de ley que no consiguieron sortear el camino legislativo.
A su turno, se realiza una exploración a los aspectos generales contenidos en la regulación de las puertas giratorias en los ordenamientos de Uruguay, Canadá, Estados Unidos de Norteamérica y Dinamarca. Los tres primeros representan a los países del continente americano mejor posicionados en el índice de percepción sobre la corrupción elaborado por Transparencia Internacional, y el caso danés se menciona porque en dicho ranking desde hace años figura como el país menos corrupto del globo. Lo paradójico de la situación danesa es que, conforme lo indica la autora, su ordenamiento no contempla normas que regulen específicamente la materia de las puertas giratorias, existiendo además un porcentaje relevante de altos funcionarios que obtienen empleo en el sector privado, lo cual da cuenta que el desarrollo de los fenómenos de corrupción no solo posee una vertiente normativa para su combate sino también una cultural a nivel institucional y cívico.
El extenso y nutrido excursus realizado por Tamara lo culmina atreviéndose a formular una batería de propuestas normativas orientadas a remediar los enormes vacíos que en esta materia exhibe nuestro ordenamiento y, de ese modo, actualizarlo a una altura suficiente para la contención de los severos peligros y riesgos de socavamiento del interés público generado por esta modalidad de corrupción. La magnitud del esfuerzo legislativo plantea, eso sí, la inquietante perspectiva de si actualmente, o en el futuro cercano, existe o existirá la confluencia de circunstancias necesarias para detonar la voluntad política decidida que se requiere.
Sin duda es una monografía recomendable porque, más allá de esbozar propuestas a la problemática de las puertas giratorias, nos recuerda que en el ejercicio de la función pública se debate el drama de la condición humana, de aquella que requiere de una vigorosa representación normativa del imperativo categórico de la función pública frente a la pulsión de los intereses utilitarios o pragmáticos de la razón instrumental. Pero, a su vez, la suma de reglas jurídicas no es suficiente, si aquellas no se asientan en un sólido consenso cultural de lo que se estima correcto, justo y decente, pues como bien nos decía Tácito (historiador de la antigua Roma, cónsul y senador) cuanto más corrupto es el Estado, más numerosas son las leyes.
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