Nota del editor: Con esta entrada abrimos una serie recensiones de recientes investigaciones nacionales sobre derecho administrativo publicadas por DER Ediciones.
La discrecionalidad suele ser descrita como uno de los temas de mayor complejidad en sede administrativa. En términos generales, esta ha sido entendida como aquella habilitación legal otorgada a la Administración para que esta pueda apreciar con cierto margen de libertad la aplicación de una norma en un caso concreto. Por su parte, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado es un área que se caracteriza por los vaivenes jurisprudenciales, de los que resulta un fecundo debate académico. Sin perjuicio de aquello, la literatura nacional ha centrado sus esfuerzos en analizar dicha responsabilidad a partir de los actos materiales de la Administración, sin prestar suficiente atención a la actuación formal de los órganos que la integran.
En dicho contexto, la nueva obra de Tomás Izquierdo pretende saldar dicha deuda. En particular, se propone analizar la influencia de la discrecionalidad administrativa en la configuración de la responsabilidad del Estado por la dictación de actos administrativos. En términos metodológicos, por un lado, siguiendo la teoría analítica del derecho, arguye que la discrecionalidad se manifiesta como un tipo de acción concreta en el silogismo jurídico que antecede a la dictación de un acto administrativo. En particular, al momento de configurar el supuesto de hecho que activa la aplicación de una regla. Por el otro, en el marco de la teoría general de la responsabilidad extracontractual del Estado, busca delimitar y definir el espacio concreto de acción de la discrecionalidad. A partir de la unión de dichas teorías, el autor propone como hipótesis de investigación que la teoría de la discrecionalidad cobra sentido en el análisis del elemento relación causal que configura la responsabilidad de la Administración del Estado.
En el marco de dicha hipótesis, el autor divide su trabajo en cuatro capítulos. En el primero se propone definir su visión y entendimiento de la discrecionalidad administrativa, a partir de lo cual concluye que esta opera en la configuración del supuesto de hecho que integra la norma. Enseguida, en el segundo capítulo el autor busca distinguir dogmáticamente las nociones de ilegalidad, falta de servicio y discrecionalidad, frente a lo cual colige que, en el ámbito de la responsabilidad por acto administrativo, la ilegalidad y la falta de servicio resultan conceptos mutuamente intercambiables. Sin perjuicio de aquello, en su obra se limita la influencia de la discrecionalidad en la configuración de la falta de servicio, toda vez que, según el autor, la comprobación de una ilegalidad supone la infracción de deberes externos a los márgenes de discrecionalidad legalmente conferidos al órgano administrativo. Por su parte, el tercer capítulo alberga el argumento fundamental de la presente obra: la relación de causalidad es el elemento de la responsabilidad donde la discrecionalidad posee una influencia efectiva. El autor considera que el objetivo de la causalidad es identificar en la configuración de responsabilidad aquello que habría ocurrido si se suprime hipotéticamente aquel elemento del acto administrativo que se estima ilícito. A partir de lo anterior, se concluye que la discrecionalidad despliega sus efectos en dicho elemento, puesto que al contar la Administración con cierta libertad de apreciación al definir el supuesto de hecho que activa la norma en particular, resulta complejo para el juez administrativo definir qué decisión debiese haber adoptado en un contexto hipotético alternativo. Por último, el cuarto y último capítulo busca abordar preguntas relevantes que surgen del análisis anterior. Por un lado, el autor se propone el análisis de fórmulas complementarias para la determinación de la relación causal, con el objeto de superar las dificultades fácticas asociadas a la previsión de la actuación formal de la Administración. Lo anterior, en particular, por medio del recurso del precedente administrativo y el análisis económico del derecho. Por el otro, se analiza la teoría de la pérdida de la chance, que goza de algún reconocimiento pretoriano, como instrumento para abordar las dificultades para acreditar la relación causal en la configuración de la responsabilidad por acto administrativo.
A la luz de los argumentos esbozados por Tomás Izquierdo en su nueva obra es posible afirmar que este consigue el objetivo indagatorio propuesto. En este sentido, el objetivo propuesto es útil y la investigación constituye un aporte en la dogmática administrativa nacional, toda vez que, con cierta elegancia y ahínco, indaga en la efectiva influencia de la discrecionalidad en la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado y confirma que su espacio de acción concreto es en la relación causal entre el acto administrativo ilícito y el daño efectivo sufrido por el ciudadano. Este ejercicio resulta útil no solo para los estudiosos del derecho administrativo, sino también ofrece una respuesta para quienes concentran su práctica en la disciplina y requieren conocer el estado del arte en materia de responsabilidad por acto administrativo. Lo anterior es de particular interés en materia de licitaciones públicas, donde la Administración suele gozar de un robusto margen de decisión discrecional.
Junto con lo anterior, vale hacer presente que la obra proporciona luces de forma accesoria respecto a cuestiones que son de profundo interés en materia de discrecionalidad administrativa y la configuración de responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado. Así, a modo ilustrativo, es interesante el argumento del autor en torno a que en los actos de gravamen debiese existir una presunción de causalidad, de forma tal que la carga de la prueba debe recaer en el órgano administrativo demandado. Si bien el autor fundamenta dicha alteración del onus probandi en la excepcionalidad general de la figura y en algún reconocimiento implícito en la jurisprudencia de la Corte Suprema, este aspecto requiere de un análisis en mayor profundidad para poder compartir su opinión. Otro ejemplo viene dado por la noción de interés negativo, que se erige como un instrumento para el litigante que permite enfocar el daño o perjuicio al momento de reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de la dictación de un acto administrativo discrecional. Muy probablemente, estos y otros debates que son tangencialmente abordados en la obra serán respondidos en futuras investigaciones del autor.
Finalmente, la investigación, que surge de la tesis de magíster en Derecho Público del autor y culmina en la obra en comento, se posiciona como un ejercicio indagatorio relevante en la dogmática administrativa nacional y permite observar en términos prístinos la influencia de la discrecionalidad en la configuración de la responsabilidad del Estado por la dictación de actos administrativo. De acuerdo con el análisis efectuado, el vínculo se manifiesta en forma clara en el elemento de relación causal que conecta la dictación de un acto administrativo discrecional y el sufrimiento de un daño o perjuicio por parte de un ciudadano. En conclusión, este libro ofrece un aporte dogmático en la disciplina y sirve como un insumo de consulta para el análisis jurídico que efectúa el juez administrativo frente al control de un acto discrecional.
Joaquín Schäfer Rodríguez