Reflexiones sobre el efecto supletorio o derogatorio de la Ley de Transformación Digital del Estado

Enrique Rajevic Mosler

Profesor de Derecho Administrativo

Universidad Alberto Hurtado

Aunque todavía no entre en vigor la Ley N° 21.180, de 2019, de Transformación Digital del Estado (http://bcn.cl/2naga), o LTDE —los dos reglamentos de los que depende aquello están en trámite de toma de razón—, quisiera aprovechar este espacio para analizar si las disposiciones que incorpora a la Ley N° 19.880, de 2003, de Bases de Procedimiento Administrativo (LBPA), tienen un carácter básico (derogatorio) o supletorio respecto de la diversidad de procedimientos administrativos sectoriales existentes.

El Mensaje que le dio origen a la LTDE era nítido en este punto, pues modificaba el artículo 1° de la LBPA para afirmar, luego de que este declara el carácter supletorio de la LBPA, que “Sin embargo, en cuanto al soporte de su tramitación, todo procedimiento administrativo deberá expresarse a través de las técnicas y medios electrónicos establecidos en la presente ley, salvo las excepciones contenidas en la misma”. Así, dejaba en claro que en este punto se consagraba una norma genuinamente básica, con un efecto derogatorio tácito y no integrativo. Pero esta propuesta se modificó en el curso de la tramitación para terminar señalando que “Todo procedimiento administrativo deberá expresarse a través de los medios electrónicos establecidos por ley, salvo las excepciones legales”, trasladándose al inciso siguiente la actual parte final de esta norma, a saber, que “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter supletorio”. Con esto último se perdía la claridad de la declaración inicial pues en los “procedimientos administrativos especiales” la obligatoriedad de los medios electrónicos sería, como toda la LBPA, supletoria.

Con todo, la LTDE hizo una excepción tratándose de “aquellos procedimientos administrativos regulados en leyes especiales que se expresan a través de medios electrónicos”, pues en ellos “la aplicación de todo o parte” de la LTDE se determinaría vía un DFL (artículo 1° transitorio), que es el el DFL N° 1/2020, MINSEGPRES (http://bcn.cl/2riw5), publicado el 06.04.2021. El art. 2° de este último parte reiterando la aplicación supletoria pero, a continuación, el art. 3° establece cuatro “Materias de aplicación obligatoria”, a saber, comunicaciones oficiales, notificaciones, registro de actuaciones en expedientes electrónicos y principio de interoperabilidad.

Esto hace que, para aplicar a los procedimientos administrativos la LTDE, una vez que esta se encuentre vigente y según la gradualidad que establece el mismo DFL, debamos distinguir las siguientes situaciones:

1. Procedimientos administrativos no regulados en leyes especiales: Al aplicárseles supletoriamente la LBPA deberán desarrollarse a través de medios electrónicos, conforme las modificaciones que introdujo la LTDE;

2. Procedimientos administrativos regulados en leyes especiales:

   1. Que no se expresan a través de medios electrónicos: A diferencia de la hipótesis anterior, habrá que analizar si cabe o no aplicar la obligatoriedad del uso de medios electrónicos caso a caso, conforme la regulación especial de que se trate y el criterio contralor de la conciliabilidad (Helfmann M., 2016), ya que no puede descartarse que existan regulaciones especiales que hagan inviable la supletoriedad, sea de forma expresa o como consecuencia de su interpretación; y

   2. Que se expresan a través de medios electrónicos: A lo indicado precedentemente se agrega, en estos casos, la aplicación obligatoria de la LTDE en las cuatro materias que establece el art. 3° del DFL y que ya vimos.

La técnica legislativa obliga a estas distinciones que resultan algo fatigosas y admiten ámbitos en que la ley puede no operar, a diferencia de la redacción inicial del proyecto de ley. Creo que es una lástima que esta última no se haya mantenido, porque habría sido una gran oportunidad para generar una capa genuinamente básica en la LBPA. Es más, podría haber sido el punto de partida para hacerse cargo de las reflexiones y críticas que la supletoriedad ha suscitado en la doctrina a poco tiempo de estar vigente la LBPA (p. ej., Cordero V., 2005, Jara S., 2008 y Vergara B., 2005), incluyendo en esa capa, además de la opción por los soportes electrónicos, los principios y derechos de las personas en sus relaciones con la Administración que establece dicho cuerpo legal, de manera que solo el resto de la ley fuese supletoria.

Puede entenderse que en 2003 el legislador decidiera eludir el mandato constitucional de fijar las bases de los procedimientos (art. 63 N° 18) ante el profuso y heterogéneo universo de tramitaciones sectoriales que se verían afectadas, y la imposibilidad de estimar los efectos potenciales. Que tras 16 años de aplicar la LBPA siga pasando lo mismo resulta poco alentador.