Recensión de libro: “El principio de la primacía de la realidad en el derecho administrativo chileno” de Ignacio Basaure (Der Ediciones 2024)

Nota del editor: Esta es la undécima entrada de una serie de recensiones de recientes investigaciones nacionales sobre derecho administrativo publicadas por DER Ediciones

Hans Schulz Pineda

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

La construcción del derecho administrativo ha sido esencialmente obra de la doctrina y jurisprudencia, mientras que el rol del legislador ha sido reconocer los avances de los primeros. Desde las primeras páginas de este libro, el autor pone de relieve esta característica, a tal punto que ella es precisamente la premisa de su obra.

Tal como señala, esta construcción se ha hecho, en lo fundamental, ya sea incorporando principios de otras ramas del derecho, o bien reconociendo y descubriendo principios propios. Sea lo uno o lo otro, la evolución del Derecho administrativo ha llegado a un nuevo punto cúlmine, que antes se encontraba en el principio de protección a la confianza legítima y que hoy lo constituye precisamente el principio de la primacía (o supremacía) de la realidad.

Así las cosas, la obra en comento se divide en seis capítulos. En cada uno de ellos, el recurso a la doctrina y jurisprudencia es variado. En las primeras páginas, la obra se nutre de múltiples autores, permitiendo que el punto de partida de la obra tenga sólidas bases doctrinales, sencillas de comprender, mientras que en los capítulos posteriores la jurisprudencia cobra paulatinamente mayor relevancia, tanto judicial como administrativa.

Pues bien, el primer capítulo aborda los principios generales del derecho y, en particular, del derecho administrativo, para luego analizar la primacía de la realidad desde dicha perspectiva. De acuerdo con ellos, es posible aceptar la procedencia de la primacía, puesto que los principios son universales, existen por sí mismos y son flexibles o adaptables en el tiempo, tal como el autor extrae de diversa doctrina.

En el segundo capítulo se realiza un análisis de la división o contraposición entre el derecho público y privado, como también de la remisión a otras ramas, distintas a la administrativa, para colmar el silencio del legislador o interpretar sus disposiciones. Sin perjuicio de que este tema ha sido abordado ampliamente en doctrina, es relevante para efectos de este trabajo, al tratarse de una institución novedosa en el ámbito administrativo, lo cual requiere de un ejercicio dogmático que permita dilucidar si la primacía de la realidad es exorbitante (o no) al derecho público, ejercicio que el autor efectúa con profundidad.

El ejercicio anterior lo realiza desde dos puntos de vista: la teoría del acto administrativo y los principios del derecho administrativo relativos a la eficiencia y eficacia contenidos en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, llegando a una importante afirmación: la realidad siempre forma parte del acto administrativo, especialmente a propósito de las potestades regladas, al mismo tiempo que se señalan ciertos reparos a la hora de admitir la primacía de la realidad.

En el mismo capítulo, la obra aborda la institución de la primacía de la realidad en el derecho del trabajo, lo cual requirió previamente considerar la contradicción entre el derecho privado y público y, frente a ambas, la naturaleza mixta –o de tercera vía– del derecho del trabajo, rama en la que nace el principio de primacía de la realidad, para luego delimitar este último respecto de otras instituciones, como la simulación en la teoría del acto jurídico y la cuestión sobre su cabida en la teoría del acto administrativo, así como también delimitarlo respecto de los denominados ilícitos atípicos, cuales son el abuso del derecho, fraude a la ley y desviación de poder, sentando las bases para el análisis de este último en el tercer capítulo de este libro.

Así, el tercer capítulo se refiere a la conceptualización de la desviación de poder como vicio de nulidad del acto administrativo y su estrecha relación con la primacía de la realidad, no obstante las dificultades en este punto debido a la escasez de jurisprudencia, tanto judicial como administrativa.

A su turno, el cuarto capítulo ahonda en la primacía de la realidad y su procedencia en la Ley N° 19.880, sin detenerse en las críticas que le hiciera una sector doctrinal a este cuerpo normativo. En particular, se refiere a la vinculación entre este principio y la conservación, la convalidación y la conversión del acto administrativo. En otras palabras, se analiza la compatibilidad del principio de primacía de la realidad con cada una de las figuras antedichas.

En el quinto capítulo, se ocupa brevemente de la potestad dictaminadora de la Contraloría General de la República, sus límites y alcances, todo lo cual sirve de antesala del sexto y último capítulo.

Llegados hasta este punto, el sexto capítulo se enfoca en el estudio del principio a la luz de la jurisprudencia del ente contralor, pero de forma separada en cuatro grandes grupos de acuerdo a su contenido: primero, jurisprudencia a propósito del Estatuto Docente y las funciones que solo pueden ser desempeñadas por el personal contratado; jurisprudencia a partir del llamado “caso CONAF” y la creación de servicios por vía jurisprudencial; jurisprudencia relativa a la contratación a honorarios y la aplicación del Código del Trabajo; por último, aquella jurisprudencia referente a la “supremacía” de la realidad y la extensión del régimen de derecho público a las corporaciones municipales de desarrollo social.

La división anterior resulta interesante y al mismo tiempo –debo señalar– desafiante, ya que conlleva inferir que la primacía de la realidad no puede entenderse en relación con el derecho administrativo general, sino con ocasión de materias específicas dentro del mismo, atendiendo a la normativa propia del sector regulado, lo que tiene como consecuencia que la primacía de la realidad bien ha sido utilizada por el ente contralor como una “herramienta interpretativa más que una norma que solucione un conflicto en particular”, como sucede en la última línea jurisprudencial, herramienta cuyas críticas el autor es claro en señalar, ya que, en el fondo, ello plantea dudas sobre la extensión de las facultades fiscalizadoras de la Contraloría General.

En conclusión, la obra tiene el mérito de brindar tratamiento exhaustivo a un principio cuya aplicación al derecho administrativo, más allá de aquella rama en la que tuvo su origen, puede considerarse, a priori, forzada o llevada al extremo por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Sin perjuicio de lo anterior, el estudio de este principio no se limita estrictamente a dicha jurisprudencia, aunque fueran sus dictámenes los que le dieran fundamento. Por el contrario, con abundantes fuentes fija las bases para el estudio del principio, determina su concepto, lo delimita respecto de otras instituciones y lo examina desde múltiples puntos de vista.