Nota del editor: Esta es la segunda entrada de una serie recensiones de recientes investigaciones nacionales sobre derecho administrativo publicadas por DER Ediciones.
Haciendo eco de las palabras del prologuista –Dr. José Luis Lara Arroyo- “[e]s precisamente la “fragmentación” de procesos de licitación públicas y de compras del Estado, una de las formas más evidentes de evasión y elusión del control administrativo (…)”. Consideramos que de acá germinan las primeras virtudes de la obra que se reseña, pues no se advierten otras obras símiles en nuestro medio que se refieran a esta específica fórmula elusiva; y, además, porque con la Ley 21.634 se aproxima una extensión del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 19.886, desde los órganos de la Administración estatal a los órganos del Estado.
En concreto, el libro se estructura de una introducción; de un desarrollo a través de cinco capítulos; y, de las conclusiones de rigor.
En el capítulo inicial, el autor efectúa un sucinto recorrido histórico-normativo, ya desde la época colonial y hasta el presente, sobre las compras públicas. Destaca la caracterización de uno de los primeros intentos por dar una estructura orgánica a la provisión de insumos materiales para el uso cotidiano por parte de las diferentes oficinas de la Administración: la Dirección de Aprovisionamiento del Estado. Asimismo, lo es que la prohibición de fragmentación aparece por primera vez, en 1953, en la ley orgánica de tal órgano, aunque circunscrita a algunas causales de exclusión del sistema centralizado de compras a su cargo.
El autor anuncia desde ya que una de las diferencias relevantes de la prohibición de fragmentación en la normativa previa a la Ley 19.886, se encuentra en que, en la ley vigente, se observa ínsito un elemento subjetivo: el propósito de fragmentar. También lo es el carácter general –no restringido a ciertas causales- que actualmente presenta la prohibición.
La Ley 21.634, cuya vacatio legis cesa el próximo 12 de diciembre de 2024, apareja a la prohibición una multa para el caso de que sea vulnerada. El autor, aun cuando la considera positiva, pues incentivaría una más acuciosa supervisión de ella por parte de los jefes de servicio, quienes serían los sancionados directos, por repercusión también lo haría para los empleados públicos bajo su dependencia, quienes son anualmente evaluados por dicha jefatura. Empero, se arroja a calificar de aplicación difícil, atendido que el eventual procedimiento disciplinario habría de ser sustanciado por un fiscal, que debe ser de igual o mayor jerarquía que el jefe de servicio.
El segundo capítulo, desde el análisis económico del Derecho, pretende justificar la relevancia de la prohibición de fragmentación. Basado en la teoría de los costos de transacción, el autor sostiene que la regulación en compras públicas tiene un costo que incrementa proporcionalmente a medida que aumenta la cantidad de trámites y etapas procedimentales. En este sentido, explicita y justifica normativamente –Ley 19.886 y su reglamento; y, resoluciones sobre exención/afección del trámite de toma de razón y controles de reemplazo- que, a mayor monto involucrado en la contratación, más complejo es el procedimiento respectivo. Así, la prohibición de fragmentación resguardaría la ponderación de costos y beneficios plasmados al tiempo de regular tales procedimientos. Su infracción, al margen del propósito con que se realice, eleva los costos de transacción, en especial, en términos de corrupción y probidad administrativa.
El capítulo tercero, central de esta investigación, principia con destacar el alcance de la prohibición –lo que es consecuencial al ámbito de aplicación de la Ley 19.886; y, en este mismo sentido, destacando la expansión de su ámbito orgánico desde los “órganos de la Administración del Estado” a los “órganos del Estado”-, a lo que sigue una referencia a dictámenes generales y particulares, e informes de auditoría del año 2021, todos de la Contraloría General de la República (CGR), que son las herramientas basales para este capítulo.
El autor identifica la “existencia de una contratación fragmentada” como el primer elemento, de corte objetivo, que configura la prohibición de fragmentación. Al respecto, aborda cinco supuestos –extraídos de dichos informes- que son manifestaciones de tal elemento: la similitud del bien o producto adquirido; el proveedor que suministra el producto o que presta el servicio; el lugar donde se entregan los productos o se cumplen los servicios; el presupuesto; y, la unidad interna que origina la contratación.
En parecer del suscrito, de tales criterios, resalta el tratamiento dado a aquel sobre el proveedor que suministra el bien o presta el servicio pues, luego de asentar que la diversidad de proveedores respecto de idéntico objeto configura una hipótesis de la vedada fragmentación, pasa a hacer patente la problematización que representa su aplicación a contratos en que los caracteres del proveedor se confunden con los de su objeto (intuito personae). Sensu contrario, clarifica que no sería constitutivo de fragmentación cuando existiere un único proveedor en el catálogo de convenio marco, no obstante que, de acuerdo con el cúmulo de montos involucrados, correspondiere ajustarse al procedimiento de gran compra. En este sentido, nos parece que el autor efectúa una acuciosa observación que, entendemos, se traduce en cuestionar que la ausencia de otros proveedores en el catálogo de convenio marco se asuma como la ausencia de cualesquiera otros proveedores, en general, lo que autorizaría el trato directo. Por ello, en cambio, en caso de ausencia de otros proveedores en el catálogo de convenio marco, el procedimiento a seguir debiere ser la licitación.
Asimismo, resalta la explícita observación del autor sobre la existencia de criterios contradictorios en relación a la configuración o no de la fragmentación contractual prohibida, a propósito de (i) que los desembolsos que importan la adquisición de bienes o servicios sean imputados a años presupuestarios diferentes; (ii) que las fuentes de financiamiento de las contrataciones sean diversas; y, (iii) que las múltiples unidades internas de un mismo servicio emitan diversas órdenes de compra respecto de un mismo o similar bien o servicio.
El segundo elemento objetivo que da lugar a la prohibida fragmentación contractual sería “que se haya variado un procedimiento de compra”. El autor se enfoca en algunos aspectos de los diversos procedimientos de contratación que, por sus propios caracteres diferenciales, pueden hacer compleja la regencia de la prohibición de fragmentación: así, que existan cuatro procedimientos distintos dentro de la categoría de licitación pública –que, precisamente, tienen como factor determinante de aplicación el diverso valor de sus objetos-; o, la fragmentación para esquivar el procedimiento de grandes compras, en el ámbito de los convenios marco. A su turno, como las licitaciones privadas y tratos directos siempre son de procedencia facultativa para la Administración (no obligatorios), no pueden ser evitados mediante la fragmentación de contratos.
Pero, además, el autor, desarrollando una idea parcialmente anunciada en el segundo capítulo, da cuenta de que efectivamente se entiende como forma de variar un procedimiento de compra la fragmentación que exime de controles preventivos, como el trámite de la toma de razón o la aprobación por parte de los Concejos Municipales.
En cuanto a “el propósito de variar el procedimiento de compra”, que el autor signa como el elemento subjetivo, partiendo de la base que se identifica con la noción de dolo, plantea la disyuntiva si se refiere a una prohibición cuyo sujeto pasivo es la Administración o el funcionario adscrito a ella. Se decanta por esta última sostenido en su adecuado engarce con los elementos requeridos para el surgimiento de la responsabilidad disciplinaria –que se reforzaría con que la Ley 21.634 incluye una sanción por la transgresión a la prohibición de fragmentación, que está dirigida al jefe superior del servicio-; y, como probable explicación a su omisión en la jurisprudencia de la CGR, para efectos de determinar configurada la fragmentación.
El capítulo cuarto aborda las consecuencias de la infracción a la prohibición de fragmentación, tanto desde la perspectiva del objeto (acto administrativo infraccional) como del sujeto (funcionario infractor). En lo que guarda relación a lo primero, el autor centra su análisis en identificar la causal que podría sostener la anulación del acto, haciendo referencia a la violación de la ley de fondo y a la desviación de poder, aunque también aborda, con adecuados antecedentes, la posibilidad de considerarlo como un vicio al que le falta la envergadura suficiente para justificar una anulación.
En relación con el sujeto infractor, el autor, junto con ratificar su incardinación por sostener el carácter disciplinario de la responsabilidad que se origina tras la vulneración de la prohibición de fragmentación, diagnostica que, en cambio, la mayor de las veces, tal infracción es culposa. Señala que, si esta infracción es atentatoria del principio de probidad administrativa, no se justifica la restricción de su castigo a la actuación dolosa del funcionario, en desmedro de otra, de cariz culposa.
El capítulo quinto se refiere a las herramientas de detección automatizada de situaciones de fragmentación.
En suma, la obra aborda un tema específico, no previamente tratado en nuestro medio, y de gran relevancia práctica, atendida la frecuencia de las adquisiciones de bienes y servicios que, además, pronto se expandirá más allá de la Administración del Estado, a gran parte de la estructura organizacional del Estado.
Andrés Vergara Soto